Не конкурируем с умом, или Как защитить конкурентные преимущества приобретателя в М&A$соглашениях.

Обязательства не конкурировать (так называемые обязательства non$compete) широко используются в рамках слияний и поглощений (М&A+сделки). Они для того, чтобы защитить приобретателей от продавцов и нивелировать конкурентные преимущества последних.

С учетом того, что заключение соглашений, содержащих положения non$compete, без прохождения сторонами определенных процедур может в соответствии с антимонопольным законодательством Украины привести к значительным финансовым санкциям в отношении сторон, анализ подобных соглашений всегда требует привлечения специалистов в области конкурентного права.

Учитывая, что подобные соглашения между конкурентами – т.е. хозяйствующими субъектами, находящимися в состязательных отношениях в рамках одного рынка товаров (работ, услуг)1, – представляют особую опасность для конкуренции, в данной статье будет детально рассмотрено регулирование вопроса заключения соглашений с обязательством не конкурировать между потенциальными и действующими конкурентами.

Общее понятие согласованных и антиконкурентных согласованных действий Для того чтобы детально рассмотреть примеры различных обязательств non_ compete, необходимо разобраться в том, что представляет собой такое обя зательство в теории конкурентного права Украины.

В соответствии с действующим ук раинским законодательством, а имен но со ст. 5 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" (далее – Закон), любое согласованное конку рентное поведение хозяйствующих субъектов, и в том числе заключение какихлибо соглашений, представляет собой согласованные действия. При этом законодатель выделяет из множе ства таких действий антиконкурентные согласованные действия – приводящие или могущие привести к недопуще нию, устранению или ограничению конкуренции. Совершение антиконку рентных согласованных действий пря мо запрещено украинским законода тельством 2.

Все остальные согласованные дей ствия, не подпадающие под понятие антиконкурентных, украинским анти монопольным законодательством не запрещены. При этом единственным органом, уполномоченным, согласно Закону, определять, подпадают ли ка киелибо согласованные действия под определение антиконкурентных или нет, является Антимонопольный коми тет Украины (далее – АМКУ).

Для квалификации тех или иных со гласованных действий АМКУ как анти конкурентных достаточно лишь самого факта их совершения (например, под писания договора или вступления его в силу) и теоретической возможности наступления негативных последствий таких действий для конкуренции.

Таким образом, даже при отсутст вии реального нарушения прав и ин тересов конкурентов или потребите лей участниками согласованных дей ствий, в том числе в форме нанесения ущерба, действия субъектов хозяйст вования могут быть признаны анти конкурентными 3. Проще говоря, если хозяйствующие субъекты сегодня за ключили договор, который содержит в себе условия, подпадающие под оп ределение антиконкурентных согла сованных действий, то в этот же день у АМКУ возникают основания для привлечения таких субъектов к от ветственности.

Однако законодатель все же пре доставляет участникам согласованных действий определенную свободу.

Антиконкурентные согласованные действия могут быть разрешены АМКУ4, если их участники докажут, что такие действия способствуют:

  • усовершенствованию производства, приобретению или реализации товара;
  • техникотехнологическому, эконо мическому развитию;
  • развитию малых или средних пред принимателей;
  • оптимизации экспорта или импор та товаров;
  • разработке и использованию уни фицированных технических усло вий или стандартов на товары;
  • рационализации производства.

Квалификация согласованных действий в рамках non9compete

Понятие "горизонтальные согласован_ ные действия" содержится в Типовых требованиях к согласованным действи ям субъектов хозяйствования для обще го освобождения от предварительного получения разрешения органов Антимо нопольного комитета Украины на согла сованные действия субъектов хозяйство вания (далее – Типовые требования).

В соответствии с Типовыми требо ваниями, под горизонтальными согла сованными действиями понимается за_ ключение субъектами хозяйствования соглашений в любой форме, принятие объединениями решений в любой форме, любое другое согласованное поведение (деятельность, бездеятель ность) субъектов хозяйствования, со здание субъекта хозяйствования, объе динения, целью или следствием созда ния которого является координация конкурентного поведения между субъ ектами хозяйствования, создавшими указанный субъект хозяйствования, объединение, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования, или вступ ление в такое объединение, когда субъекты хозяйствования, в состав ко торых входят участники согласованных действий, конкурируют или могут кон курировать между собой на одном рынке товаров.

Таким образом, согласованные действия между действительными или потенциальными конкурентами, в том числе и сторонами сделок по купле продаже бизнеса, являются горизон тальными. Поскольку стороны M&Aсо глашений являются действительными или потенциальными конкурентами, далее в данной статье речь пойдет только о горизонтальных согласован ных действиях.

Обязательство не конкурировать в договорах об отчуждении бизнеса

Представим себе ситуацию, при кото рой компаниянерезидент планирует выйти на определенный рынок на тер ритории Украины. Как правило, для этого нерезидент приобретает дейст вующий украинский бизнес. Каким образом приобретатель может минимизировать риски со стороны потенциальных конкурентов, хотя бы на этом начальном этапе вхождения на рынок?

Естественно, что в договоре об от чуждении бизнеса зачастую содержит ся обязательство продавца не конкури ровать с приобретателем на террито рии Украины на тех рынках, где приобретаемый бизнес действует на момент закрытия сделки. Логично, что данное положение позволяет приоб ретателю защитить себя от конкурен ции со стороны продавца и связанных с ним лиц. Иначе говоря, покупая дейст вующий бизнес, компанияпокупатель приобретает не просто компанию, но и "облегченную" возможность выйти на рынок Украины с помощью опытно го игрока рынка.

В тех же случаях, когда обязательст во о неконкуренции не включается в соглашение, для приобретателя увели чивается риск того, что бизнес будет приобретен без ряда принадлежащих ему преимуществ.

Например, если продавец после продажи бизнеса, используя свои зна ния о рынке (сведения о ценах това ров, клиентах и т.д. и т.п.), откроет но вое предприятие, для того чтобы про должать заниматься той же деятельностью, что и проданный им бизнес, то очевидно, что покупатель не сможет в силу объективных причин эф фективно конкурировать с продавцом.

Конкурентные же преимущества приобретателя, оплаченные им в ходе сделки, будут нивелированы или час тично утрачены.

При этом следует понимать, что, не смотря на абсолютную целесообраз ность использования обязательства non_ compete в договорах об отчуждении бизнеса, делать это следует в полном со ответствии с действующим конкурент ным законодательством Украины.

Как уже рассматривалось выше, со глашение о неконкуренции совершен но однозначно подпадает с точки зре ния Закона под определение согласо ванных действий.

С учетом того, что полномочия оп ределять, является ли заключение та кого соглашения антиконкурентными согласованными действиями, принад лежат исключительно АМКУ, единст венно возможным шагом, позволяю щим минимизировать риски неблаго приятных последствий, связанные с заключением покупателем и продав цом бизнеса такого соглашения, явля ется получение предварительного раз решения Антимонопольного комитета Украины на согласованные действия. Данное непрямое требование, содер жащееся в Законе, конкретизировано и в подзаконных актах.

В частности, п. 2.4 Типовых требова ний к согласованным действиям прямо указывает на необходимость получать разрешение АМКУ на горизонтальные согласованные действия, которые каса ются ограничения, в том числе прекра щения, производства товаров, работ, услуг или же реализации/приобретения товаров, работ, услуг.

Необходимо разграничивать ситуа ции, при которых обязательство не конкурировать используется при при обретении бизнеса:

  1. новым игроком рынка, т.е. тем, кто до этого не осуществлял деятельно сти на территории Украины, и
  2. действующим игроком рынка, ко торый с помощью приобретения бизнеса увеличивает свою рыноч ную долю за счет конкурента.

Так, во втором случае, в зависимос ти от многих факторов, в том числе и рыночной доли покупателя, такие дей ствия могут быть квалифицированы как злоупотребление монопольным положением, что приведет к запрету осуществления согласованных дейст вий Антимонопольным комитетом Ук раины.

В случае же выхода нового игрока на рынок вообще довольно спорно го ворить об антиконкурентных согласо ванных действиях.

Так, в соответствии с положениями законодательства антиконкурентными являются согласованные действия, ко торые имеют или могут иметь негатив ные последствия для конкуренции, тог да как в данном случае выход на рынок нового игрока и одновременное пре кращение деятельности старого апри ори не могут иметь негативного влия ния на конкуренцию: ситуация анало гична замене футболиста во время матча.

В противовес украинскому, евро пейское конкурентное право трактует обязательство non_compete в догово рах об отчуждении бизнеса как "вспо могательное ограничение" (ancillary restraint), неотделимое и необходимое для осуществления концентрации.

Таким образом, не требуется по лучения отдельного разрешения на соглашение об отсутствии конкурен ции при отчуждении бизнеса: оно по крывается разрешением на концент рацию.

Отдельно следует отметить, что об ращение за разрешением на согласо ванные действия – не единственное не обходимое взаимодействие с АМКУ для совершения M&Aсделок: при пре-вышении участниками сделки опреде ленных финансовых показателей в со ответствии с украинским законодатель ством для ее совершения необходимо получение разрешения АМКУ на кон центрацию.

С учетом того, что зачастую при отчуждении бизнеса необходимо также получить отдельное разреше ние АМКУ на согласованные дейст вия (при наличии non_compete obliga_ tion в трансакционном документе), эти два процесса, как правило, идут параллельно. Однако установленные законодательством различные сроки рассмотрения заявлений о предо ставлении разрешения на концентра цию (15 дней + 1 месяц) и на согласо ванные действия (15 дней + 3 месяца) могут привести к дополнительным сложностям для всех участников процесса.

Обязательство не конкурировать между действующими конкурентами

Следует сказать, что на практике об ласть применения такого инструмента, как обязательство non_compete, не ис черпывается только лишь M&Aсогла шениями. Имеют место случаи приме нения обязательства не конкурировать и в других областях.

Рассмотрим условную ситуацию, при которой два конкурента на опре деленном рынке заключают некое "джентльменское соглашение" о не конкуренции, распределив регионы своих продаж.

Так, например, до заключения такого соглашения эти конкуренты осуществляли продажи на террито рии Киева и Киевской области, а после – первый из них будет прода вать бытовую технику на террито рии города Киева, в то время как второй будет осуществлять продажи на территории всей Киевской обла сти, кроме самой столицы. Интерес но, что такое распределение рын ков фактически считается картелем, однако в теории украинское зако нодательство такого понятия не со держит.

Данные действия будут подпадать под определение антиконкурентных согласованных действий в соответст вии с подп. 3 п. 2 ст. 6 Закона как со гласованные действия, касающиеся раздела рынков по территориально му принципу. Как указывалось выше, осуществление таких антиконкурент ных действий запрещено украинским законодательством, однако может быть разрешено АМКУ на основании соответствующего заявления участ ников согласованных действий.

Процедура получения разрешения АМКУ

Процедура получения разрешения АМКУ на согласованные действия оп ределена Положением о порядке по дачи заявлений в органы АМКУ о полу чении разрешения на согласованные действия субъектов хозяйствования (далее – Положение).

В соответствии с данным Положе нием участники антиконкурентных со гласованных действий обязаны обра титься в АМКУ с заявлением на получе ние разрешения на такие действия. АМКУ в течение пятнадцати дней со дня получения документа проверяет соответствие заявления и документов, которые прилагаются к нему, требова ниям законодательства и по результа там такой проверки:

  1. принимает заявление к рассмотре нию или
  2. возвращает его заявителям с указа нием недостатков, которые необ ходимо устранить для повторной подачи документа в АМКУ.

После проверки соответствия за явления и документов, которые при лагаются к нему, требованиям зако нодательства АМКУ начинает рас смотрение заявления по сути. Этот срок составляет три месяца со дня принятия заявления к рассмотре нию. Если АМКУ не может предоста вить разрешение на согласованные действия или необходимо провести углубленное исследование или экс пертизу, он может начать рассмот рение дела о согласованных дейст виях и запросить у участников согла сованных действий дополнительную информацию, необходимую для бо лее детального изучения планируе мых действий и их последствий для определенных рынков.

Срок рассмотрения такого дела не должен превышать трех месяцев со дня предоставления участниками согласо ванных действий всей информации, за прошенной АМКУ. По результатам рас смотрения заявления по сути или дела о согласованных действиях АМКУ раз решает или запрещает осуществление антиконкурентных согласованных дей ствий.

Проведя исследование разреше ний на согласованные действия, публи куемых на официальном сайте АМКУ, мы пришли к выводу, что большинство их выдается именно на согласованные действия в форме обязательств не кон курировать, которые содержатся в до говорах об отчуждении бизнеса или иных соглашениях.

Иными словами, АМКУ наработал достаточно серьезную практику рас смотрения заявлений о предоставле нии разрешений на соглашения о не конкуренции.

Существуют типовые требования к согласованным действиям, для осуще ствления которых не нужно получать предварительное разрешение Анти монопольного комитета Украины на согласованные действия.

Так, как правило, если совокупная доля участников согласованных дейст вий на задействованном рынке товара не превышает 5%, осуществление со гласованных действий не требует полу чения разрешения АМКУ. Однако та кое разрешение не касается горизон тальных согласованных действий относительно разделения рынка по территориальному принципу.

Таким образом, non_compete obli_ gation между действующими конкурен тами о разделении рынков по террито риальному принципу требует получе ния предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украи ны. При выявлении осуществления та ких действий без разрешения соответ ствующего государственного органа участникам согласованных действий грозит штраф.

Штраф АМКУ за антиконкурентные согласованные действия

Совершение антиконкурентных согла сованных действий без получения раз решения АМКУ может повлечь нало жение штрафа до 10% от дохода (вы ручки) участников согласованных действий (с учетом отношений контро ля) за последний финансовый год. Ис торически суммы штрафов, применяе мых АМКУ, как правило, достигали меньших значений, однако в послед нее время в АМКУ наметилась тенден ция увеличения штрафов за соверше ние антиконкурентных согласованных действий.

Так, например, в 2012 году ассоциа ция "Мебельдеревпром" и 14 ее участ ников были оштрафованы суммарно на 419,0 млн. гривен (приблизительно 41 млн. евро) за совершение антикон курентных согласованных действий в форме искажения результатов торгов. Нужно сказать, что действия участни ков вышеуказанной ассоциации с эко номической точки зрения представля ли собой не что иное, как соглашение о неконкуренции при распределении ло тов на торгах.

Originally published in M&A Technology

Footnotes

1 Статья 1 Закона Украины от 11.01.2001 № 2210+III "О защите экономической конкуренции" с изменениями и дополнениями.

2 Часть 4 ст. 6 Закона.

3 Пункт 3 Обзорного письма Высшего хозяйственного суда Украины от 25.11.2009 № 01+08/627.

4 Часть 1 ст. 10 Закона.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.