Turkey: Velayet hukukuna genel bir bakış

Last Updated: 6 February 2019
Article by Hatice Zümbül and Oğulcan Doğan

ÖZET

Arapça kökenden gelen velayetin sözlük anlamı, ermişlik, söz geçirmedir1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda ("TMK") velayetin tanımı net bir şekilde yapılmamıştır. Öğretideki bir görüşe göre velayet, ergin olmayan veya istisnai olarak haklarında kısıtlılık kararı alınmış ergin çocuklar ile ilgili gerekli kararları alabilmeleri için anne ve babaya, kanun koyucunun tanıdığı yetkidir. Öğretideki diğer görüş ise velayet, çocuğa bağımsızlığını kazandıracak, zaman içerisinde kendini yönetebilecek ve koruyabilecek duruma getirmek için kanun koyucu tarafından anne ve babaya tanınan haktır, der. Biz, işbu makalede daha çok ergin olmayanlar bakımından, yani ana babanın çocukları üzerindeki tasarruf yetkisinden bahsedeceğiz.

Anahtar Kelimeler: Velayet Hakkı, Soy Bağı, Velayetin Kapsamı, Velayetin Değiştirilmesi.

GİRİŞ

TMK'nın 28. maddesi uyarınca çocuk, hak ehliyetini, sağ doğmak koşulu ile ana rahmine düştüğü anda elde edeceğine ve TMK'nın 285. maddesi uyarınca, evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak, üç yüz gün içinde doğan çocuğun babası kocası sayılacağına göre, bu durumda velayet hakkının başlangıç anı hem anne hem de baba açısından çocuğun ana rahmine düştüğü andır. Ayrıca evliliğin sona ermesi üzerine üç yüz gün günlük süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkündür. Bunu ispatlayarak çocuk ile arasında soy bağı kuran baba da velayet talep edebilir hale gelecektir.

Öğretideki baskın görüşe göre anne ve babanın, çocuğun sahip olduğu malvarlığına ve şahsına özgü haklarına ilişkin tüm hak ve sorumlulukları velayetin kapsamına girer. Velayet hakkını anne ve baba müşterek olarak kullanır. Yine söz konusu bu haktan kısmen vazgeçilemez ve kullanım yetkisi başkasına devredilemez. Çocuk ergin olduğunda ise anne ve babanın velayet hakları kendiliğinden ortadan kalkacaktır.

I. VELAYET

A. Velayetin Yüklediği Sorumluluklar ve Velinin Hakları

Velayet hakkı sahibi olan anne ve/veya babanın aynı zamanda yerine getirmesi gereken yükümlülükleri mevcuttur. Çocuğun bakım ve eğitim gibi ihtiyaçlarında onun menfaatini göz önünde bulundurarak gerekli kararları alması ve uygulaması gerekir. Anne ve baba, çocuğun olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı sağlar ve önemli konularda mümkün oldukça onun düşüncesine göz yumar. Çocuk anne ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal bir sebep olmadan çocuk anne ve babasından alınamaz. Ayrıca anne ve babanın bakım borcu çocuk ergin oluncaya kadar devam etmekle birlikte çocuk ergin olduktan sonra da eğitim alıyorsa bakım borcu eğitim sona erinceye kadar devam edecektir. TMK'nın 352. maddesi uyarınca, anne ve baba, velayetleri devam ettiği sürece çocuğun mallarını yönetme hakkına sahiplerdir. Evlilik sona erdiğinde ise, velayet sahibi eş, hâkime çocuğun malvarlığı dökümünü gösteren bir defter vermek ve bu mal varlığına veya yapılan yatırımlarda gerçekleşen önemli değişiklikleri bildirmek zorundadır.

Anne ve baba kusurları sebebiyle velayetleri kaldırılmadıkça, çocuğun mallarını kullanabilirler. Bu mallar öncelikle eğitim, bakım ve yetiştirilmesi için; hakkaniyete uygun olduğu ölçüde aile ihtiyaçlarını karşılamak üzere de kullanılabilir. Çocuğun şahıs varlığı bakımından velâyetin kapsamına giren bir diğer hak, çocuğa ad koyma hakkıdır. TMK'nın 339/5.maddesi uyarınca, çocuğun adını ana ve babası koyar. Ana ve baba, çocuğun bakımı ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. Ana ve baba, çocuğu olanaklarına göre eğitirler ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlar. Ana ve baba, çocuğa özellikle bedensel ve zihinsel engelli olanlara, yetenek ve eğilimlerine uygun düşecek ölçüde, genel ve meslekî bir eğitim sağlarlar. Çocuğun dinî eğitimini belirleme hakkı da ana ve babaya aittir. Velâyet çocuğun temsilini de kapsar. TMK'nın 342/1.maddesi uyarınca, ana ve baba velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler. TMK'nın 344.maddesinde yer alan hüküm uyarınca, bazı şartlar dâhilinde çocuğun aileyi temsil etmesi de mümkündür. Buna göre, velâyet altındaki çocuk, ayırt etme gücüne sahip ise ana ve babanın rızasıyla aile adına hukukî işlemler yapabilir; bu işlemlerden dolayı ana ve baba borç altına girer.

B. Evlilik Birliği İçinde Velayet

TMK'nın 336. maddesi uyarınca, evlilik birliği devam ederken velayetin bölünemeyeceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Anne ve baba ortak velayet hükümlerince çocuk üzerindeki tasarruf haklarını birlikte kullanmalıdır. Ancak ana ve babanın birlikte velâyet hakkına sahip olduğu hallerde bazen velâyet ana veya baba tarafından tek başına kullanılmış olabilir. Hatta iş gezisi, hastalık gibi nedenlerden dolayı velâyet hakkının ana veya baba tarafından tek başına kullanılması gerekebilir. Bu durumda TMK'nın 342/2. maddesi uyarınca, iyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler. Bu hüküm, ana ve babanın birlikte velâyet hakkına sahip olması durumunda ana veya babanın tek başına hareket etmesi halinde iyiniyetli üçüncü kişilerin korunmasına ilişkindir. Buna göre, diğer eşin yaptığı işleme rızası bulunmayan eşin üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunu ispat etmesi gerekir. Diğer eşin yaptığı işleme rızası bulunmayan eş tarafından, üçüncü kişinin bu hususu bildiği veya gereken özeni gösterseydi bilebilecek durumda olduğu ispat edilmedikçe yapılan işlem geçerli olur.

Ana ve baba velâyet hakkını birlikte kullanırken elbette anlaşmazlığa düşebilir. Böyle bir anlaşmazlığın nasıl çözümleneceğine ilişkin bir hükme TMK'da açıkça yer verilmemiştir. Bu noktada ana ve baba arasındaki anlaşmazlığın evlilik birliğinin ve çocuğun korunmasına ilişkin hükümler çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği ifade edilmektedir. TMK'nın 195/1. maddesi uyarınca, evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi halinde, eşler ayrı ayrı veya birlikte hâkimin müdahalesini isteyebilirler. Bu noktada önemle belirtilmelidir ki, çocuğun önadının konulmasına, meslekî eğitim alanının belirlenmesine, ayırt etme gücüne sahip çocuğun ergin kılınmasına, nişanlanmasına ve evlenmesine ilişkin konular, evlilik birliği bakımından önemli konulardandır. Velâyet hakkını birlikte kullanan ana ve baba böyle bir konuda uyuşmazlığa düşerse, TMK'nın 195/1. maddesi uyarınca ayrı ayrı veya birlikte hâkimin müdahalesini isteyebilirler. Bu durumda hâkim, eşleri yükümlülükleri konusunda uyarır; onları uzlaştırmaya çalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını isteyebilir. Buna göre, böyle bir durumda hâkim öncelikle çocuğun yüksek (üstün) yararına dikkat çekerek ana ve babayı uzlaştırmaya çalışır. Örneğin, ana ve baba yeni doğmuş çocuklarının önadı bakımından uyuşmazlığa düşmüşlerse hâkim onlara öğüt vererek belirli bir isim üzerinde anlaşmalarının zorunlu olduğunu, ana ve baba olarak kendilerine tanınmış olan bu en doğal hakkı dürüstlük kuralı ve karşılıklı saygı ve sevgi çerçevesinde kullanmaları gerektiğini hatırlatır. Hâkim, ana ve babanın yerine çocuğun adını koyamaz. Hâkim, ana ve babanın ortak rızası ile uzman kişilerin yardımına başvurabilir. Hâkim gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi üzerine kanunda öngörülen önlemleri alır.

Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki, ana ve baba arasında velâyet hakkının birlikte kullanılması esnasında ortaya çıkan uyuşmazlık, bazı hallerde evlilik birliğine ilişkin önemli konular sınırını aşarak çocuğun yararını ve gelişimini tehlikeye düşürebilir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümünde TMK'nın 195. maddesi yetersiz kalır ve çocuğun korunmasına ilişkin TMK'nın 346. maddesinde yer alan hüküm devreye girer. Bu hükme göre, çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır. Bu hüküm uyarınca alınması gereken önlemler, çocuğun şahıs varlığının korunmasına ilişkin önlemlerdir. Bu önlemler, ilgilinin başvurusu üzerine alınabileceği gibi hâkim tarafından re'sen de alınabilir. TMK'nın 346. maddesi tam da bu noktada TMK'nın 195/2. maddesinden farklılaşır. Örneğin, TMK'nın 195/2. maddesi uyarınca hâkim, yalnızca ana ve babanın ortak rızası ile uzman kişilerin yardımına başvurabilirken, ana ve baba arasında velâyet hakkının birlikte kullanılması esnasında ortaya çıkan uyuşmazlık, çocuğun yararını ve gelişimini tehlikeye düşürüyorsa hâkim, ana ve babanın ortak rızası olmaksızın re'sen uzman kişilerin yardımına başvurabilir.

C. Eşlerin Ayrılmaları, Boşanmaları veya İçlerinden Birinin Ölümü Halinde Velayet

Eşlerin hâkim kararı olmaksızın ayrı yaşamaları velayet hakkını etkilemez ancak, TMK'nın 197. maddesi uyarınca haklı sebepler nedeniyle ayrı yaşama kararı alınmışsa hâkim, gerekli tedbirleri alabilir ve velayet hakkını kullanma yetkisini eşlerden birisine verebilir. Yine aynı şekilde boşanma sonrasında da ortak olarak kullanılan velayet hakkı yetkisi hâkim tarafından eşlerden birine bırakılır. Velayeti bırakma yetkisi hâkime ait olup, anne bakımına muhtaç çocuklar için hâkim genellikle velayet hakkını anneye bırakmaktadır. Bu hususta birçok Yargıtay kararı mevcuttur.

TMK'nın 336. maddesi uyarınca velayet hakkı anne veya babanın ölümünde sağ kalan eşe aittir. Bu geçiş kendiliğinden olur, mahkeme kararına ihtiyaç yoktur. Gaiplik hükümleri de kıyasen burada uygulanır.

a. Çocuğun Ana Babadan Alınarak Bir Aile Yanına veya Bir Kuruma Yerleştirilmesi Halinde Velayet

Çocuğun ana ve babaya karşı korunması bakımından en ağır önlem, velâyetin kaldırılması yani ana ve babadan alınmasıdır. TMK md.348 hükmü, velâyetin kaldırılması ilişkindir. TMK'nın 348/1. maddesi uyarınca, çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz kalacağı önceden anlaşılırsa hâkim, b.1 ve b.2'de belirtilmiş olan şartlardan birinin gerçekleşmiş olması halinde velâyetin kaldırılmasına karar verebilir.

TMK'nın 348. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan hüküm uyarınca, ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velâyet görevini yerine getirememesi halinde, çocuğun korunmasına yönelik diğer önlemlerden sonuç alınamaz veya bu önlemlerin yetersiz kalacağı önceden anlaşılırsa hâkim velâyeti kaldırabilir. Velâyet görevinin gereği gibi yerine getirilememesine neden olan haller, sınırlı sayıda değildir. Bunların dışında örneğin ana veya babadan birinin kısıtlanması, velâyet görevinin gereği gibi yerine getirilememesine neden olabileceğinden kısıtlı ana veya baba tarafından velâyetin kaldırılması söz konusu olabilir.

Aynı bent uyarınca, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır bir biçimde savsaklaması halinde de çocuğun korunmasına yönelik diğer önlemlerden sonuç alınamaz veya bu önlemlerin yetersiz kalacağı önceden anlaşılırsa hâkim velâyeti kaldırabilir.

Velâyet ana veya babanın birinden kaldırılabileceği gibi, ana ve babanın her ikisinden de kaldırılabilir. Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. Çünkü velâyet hakkını ana ve baba dışında başka bir kişi kullanamaz. Bu durumda vesayet kurumu devreye girer. Velâyet ana veya babadan yalnızca birinden kaldırılırsa velâyet hakkını diğeri tek başına kullanır. Velâyet hakkı kaldırılan ana ve babadan her biri, çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını talep etme hakkına sahiptir. Velâyetin kaldırılmasına ilişkin karar, aksi belirtilmedikçe mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar. Velâyetin kaldırılması halinde ana ve babanın çocuklarının bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülükleri devam eder. Ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu giderler devlet tarafından karşılanır.

Velâyet hakkı kaldırılan ana veya baba, çocuğun mallarını yönetme ve bunlardan yararlanma hakkını da kaybeder. Ancak velâyetin kaldırılmasında velâyet hakkı kaldırılan ana veya babanın bir kusuru bulunmuyorsa örneğin velâyet hakkı hastalık nedeniyle kaldırılmışsa velâyet hakkı kaldırılan ana veya baba çocuğun mallarından yararlanabilir.

Velâyetin kaldırılmasını gerektiren sebep ortadan kalkmış ise hâkim re'sen veya ana ya da babanın talebi üzerine velâyeti geri verir.

b. Anne Babanın Evli Olmaması Durumunda Velayet ve Birlikte Velayet

TMK 337. maddesi uyarınca evlilik dışı müşterek çocuğa sahip olunduğu takdirde, çocuk ile anne arasında soy bağı doğum anında kurulur ve anne kanun gereği velayet hakkına sahibidir. Ancak anne küçük, kısıtlı veya ölmüş ise ya da velayet kedisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti (soy bağı kurulan) babaya verir. Çocuğun doğumu sırasında evli olmayan anne ve baba evlenirse ve çocuk ile baba arasında soy bağı kurulursa, çocuk anne ve babanın ortak velayeti altına girer. Anne ve baba daha sonra evlenmez ise, evlilik dışı doğan çocuk ile baba arasında sadece kişisel ilişki bağı olacaktır, fakat bu kişisel ilişki annenin velayet hakkı gibi doğum anında kendiliğinden doğmayacağı için mahkemeden bu yönde karar almak gerecektir.

İsviçre Medeni Kanunu'nda yapılan son değişiklik ile evlilik birliği dışında doğan çocuğun velayeti konusunda baba ile soy bağı kurulursa ortak velayet durumu söz konusudur.

Alman Hukuku'nda bu konuya ilişkin düzenleme ise, Alman Medenî Kanunu'nun 1626/a maddesidir. Buna göre, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyeti, kural olarak anaya aittir. Ancak çocuğun doğum tarihi itibarîyle evli olmayan ana ve baba daha sonra birbiriyle evlenirse bu durumda çocuğun velâyetini birlikte kullanırlar. Ayrıca çocuğun doğum tarihi itibarîyle evli olmayan ana ve baba çocuğun velâyetini birlikte kullanmak istediklerini beyan ederlerse veya taraflardan birinin talebi üzerine mahkeme bu yönde karar verirse, bu durumda da çocuğun velâyetini birlikte kullanırlar. Bu noktada Alman Medenî Kanunu'nun 1626/a maddesinin değişikliğe uğradığını belirtmek gerekir. Kanun değişikliği yapılmadan önce, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyetini ana ve babanın birlikte kullanabilmeleri için, ortak başvuru yapmaları gerekmekteydi. Ancak Federal Almanya Anayasa Mahkemesi'nin 21 Temmuz 2010 tarihli kararında Alman Medenî Kanunu'nun 1626/a maddesi uyarınca ananın rızası olmaksızın babanın evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyetini kullanamayacağına değinilerek, bu hükmün babanın velâyet hakkını ölçüsüz bir biçimde sınırlandırdığına dikkat çekilmiştir.2 Bunun üzerine, Alman Medenî Kanunu'nun 1626/a maddesi değiştirilmiştir. Buna göre, ana ve babadan her biri, mahkemeye başvurarak, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyetinin birlikte kullanılmasına karar verilmesini talep edebilir.3

İsviçre Hukuku'nda bu konuya ilişkin düzenleme, İsviçre Medenî Kanunu'nun 133. maddesinin 3. fıkrasıydı. Buna göre, boşanmada tek başına velâyet kural, birlikte velâyet ise istisnaydı, yalnızca bazı şartların gerçekleşmesi halinde birlikte velâyet mümkündü. Ana ve babanın birlikte velâyete ilişkin ortak talebinin bulunması, ana ve baba tarafından çocuğun bakımının paylaşılmasını ve bakım giderlerinin bölüşülmesini düzenleyen bir anlaşma yapılmış olması ve yapılan bu anlaşmanın hâkim tarafından uygun bulunması halinde, çocuğun yüksek (üstün) yararına olması koşuluyla hâkim, velâyetin ana ve baba tarafından birlikte kullanılmasına karar verebiliyordu.4

Ancak 1 Temmuz 2014 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yapılan 21 Haziran 2013 tarihli düzenleme ile İsviçre Medenî Kanunu'nun 133. maddesi tamamen değişmiştir.5 Buna göre, ana ve babanın boşanması halinde mahkeme, çocuğun velâyetini, ikametgâhını, çocuk ile görüşme hakkını, ana baba yükümlülüklerinin bölüşülmesini ve çocuğun bakım giderlerine yapılacak maddî katkıyı düzenler; mahkeme bu düzenlemeleri, ana ve babanın ortak teklifini ve mümkünse çocuğun fikrini de dikkate alarak, çocuğun yüksek (üstün) yararı doğrultusunda yapar.6 Görüldüğü üzere, artık İsviçre Hukuku'nda boşanmada tek başına velâyet kural olmadığı gibi, birlikte velâyet de istisna değildir; her bir boşanma bakımından mahkeme somut olayın koşullarına göre velâyeti düzenleyecektir. Başka bir deyişle, artık İsviçre Hukuku'nda boşanmada tek başına velâyet veya birlikte velâyet modellerinden birine üstünlük tanınmamaktadır.

Her ne kadar İsviçre Medenî Kanunu'nun ilgili maddesi TMK'ya alınmamışsa da bu maddede yer alan düzenlemelerin Türk Hukuku bakımından da kabul edilmesi tarafımızca uygun görülmektedir. En azından bu çerçevede evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun ana ve babası velâyet hakkına sahip olmasa da çocukla ilgili önemli konularda meselâ çocuğun sağlık durumuyla ilgili olarak doktorundan, eğitimiyle ilgili olarak öğretmeninden bilgi alma hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Velâyet hakkına ana ve babadan biri sahipse, çocuğun hayatındaki önemli olaylardan velâyet hakkına sahip olmayan tarafı haberdar etmelidir.

Serdar7'a göre, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyetinin ana ve baba tarafından birlikte kullanılıp kullanılmayacağına ilişkin TMK'nın 337. maddesinde bir boşluk söz konusudur. Yazara göre, bu boşluk TMK'nın 1 f.2 hükmü kapsamında hâkim tarafından birlikte velâyetin kabulüyle doldurulmalıdır.

Baygın8'a göre TMK, evlilik dışı ilişkilerde ana ve babanın birlikte velâyetine yer vermemiştir. Bu noktada, TMK'nın 337. maddesinde bir boşluk olmadığı; aksine bu düzenleme ile evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyetinin tek başına anaya ait olduğu; ancak istisnaî hallerde çocuğun velâyetinin babaya verilebileceği ve son olarak bu düzenlemeyle evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyetinin ana ve baba tarafından birlikte kullanılmasının engellendiği; yorum yoluyla dahi başka bir sonuca ulaşılamayacağı kanaatindeyim. Ancak bu durum, kanun koyucu ile hem fikir olduğum anlamına gelmemektedir.

Kılıçoğlu9'na göre, kanun koyucu hayat tecrübelerinden yola çıkarak evlilik dışı doğan çocuğun baba ile soy bağı kurulmasına rağmen ana ile birlikte yaşadığından bahisle böyle bir düzenleme yoluna gitmiştir.

Buna karşılık, Serozan10 tarafından da ifade edildiği üzere, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyetinin yalnızca anaya, belirli koşullarda ise yalnızca babaya bırakılıp, ana ve babaya birlikte verilmemesi, ana ve babadan veli olamamış olan tarafın çocuğuyla ilgili hiçbir işte ve işlemde söz sahibi olamaması yalnızca çocuğunu ziyaret edebilmesi anlamına gelir; bu durum, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğa ilgisiz kalan duyarsız ana ve baba modeline uysa bile, çocuklarını benimseyen ve velâyet sorumluluğunu paylaşmak isteyen duyarlı ana ve baba modeline uymaz.

Yukarıda da ifade edildiği üzere, bütün ailelerin yararına olabilecek tek bir düzenleme yapmak mümkün değildir. Kaldı ki bazı hallerde ana ve baba fiilen birlikte yaşamalarına rağmen evlenmemeyi tercih etmiş olabilirler. Ancak bu durum onların ortak çocukları bakımından velâyeti birlikte kullanmalarına engel teşkil etmemelidir. Kaldı ki evlilik dışı birlikteliklerin de aile kapsamında kabul edildiği görülmektedir. O halde evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyetinin ana ve baba tarafından birlikte kullanılmasına imkân tanınmalıdır. Bu noktada TMK'nın 337/1.maddesi şu şekilde değiştirilebilir: "Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. Ancak evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun baba ile soy bağının kurulmuş olması durumunda, ana veya babadan birinin talep etmesi halinde, çocuğun yüksek (üstün) yararı doğrultusunda, hâkim velâyetin ana ve baba tarafından birlikte kullanılmasına karar verebilir.''

Sonuç olarak TMK'ya göre, evlilik birliği devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Evlilik birliğinin boşanma ile son bulması halinde ise velâyet tek başına ana veya babadan birine ait olur. Evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyeti de ana ve baba evli değilse baba ile soy bağının tanıma veya hâkim hükmüyle kurulmasına rağmen tek başına anaya ait olur. Evlilik birliğinin boşanma ile son bulması halinde ve evlilik dışı ilişkide tek başına velâyet modelinin benimsenmesi, çocuğun şahıs varlığı bakımından velâyetin kapsamına giren çocuk üzerinde egemenlik hakkının bir uzantısı olan ve fiziksel mekâna odaklanan çocuğu alıkoyma hakkının velâyetin kendine özgü, ayırt edici özelliklerinden biri olarak kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır. Bu anlayışa göre, çocuk fiziksel olarak kime bırakıldıysa yani çocuğu kim alıkoyma hakkına sahip ise velâyet ona aittir.

Modern eğilim, çocuğu alıkoyma hakkı ile velâyetin birbirinden ayrı olarak mülâhaza edilebileceği yönündedir. Bu husus yalnızca hukukçular tarafından değil gelişim psikologları tarafından da ifade edilmektedir. Coğrafî istikrara ve ikametgâh istikrarına vurgu yapan tek merkez modeli ana ve babası birbirinden ayrı yaşayan çocuklar bakımından, çocuğun birlikte ikamet etmediği ebeveyni ile olan ilişkisini ciddî şekilde bozduğu için terk edilmektedir. Kaldı ki velâyet, ana ve baba için değildir; çocuk içindir. İç hukukumuzun bir parçası olan Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme uyarınca, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idarî makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yüksek (üstün) yararı esas alınır.

Çocuğun yüksek (üstün) yararı, çocuğun uyum sağlayabileceği ve gelişimini sürdürebileceği bir velâyet ve/veya kişisel ilişki düzenlemesinde ihtiyaç duyduğu etkenlerin bileşimidir. Ayrıca çocuğun yüksek (üstün) yararına ilişkin herhangi bir sonucun çocuğun yaşına özel ilgili gelişimsel ihtiyaçları kapsaması gerekir; bu nedenle, mahkeme kararına dayanak olan kriterler ne olursa olsun velâyet değişen ihtiyaçları yansıtacak şekilde ayarlanmalıdır. Çocuğun gelişimsel ihtiyaçlarının yaşına ve ana-baba tutumuna göre değiştiği dikkate alındığında, boşanmada tek başına velâyet veya birlikte velâyet modellerinden birine üstünlük tanınmamalıdır. Bu noktada TMK'nın 336/3. maddesi şu şekilde değiştirilebilir: "Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana aittir. Boşanmada ise hâkim, çocuğun yüksek (üstün) yararı doğrultusunda, velâyetin ana ve baba tarafından birlikte veya ana ya da baba tarafından tek başına kullanılmasına karar verebilir".

Velâyet modelinin tercihinde dikkate alınması gereken çocuğun yüksek (üstün) yararı ilkesinin ise yalnız hukukçular tarafından değil, velâyet olgusuna ilişkin araştırmalar yapmış örneğin sosyal hizmet uzmanları, pedagoglar veya gelişim psikologları gibi uzman kişiler tarafından da tanımlanması gerekir. Çünkü çocuğun yüksek (üstün) yararının belirlenmesinde bir hukukçu tek başına yeterli olamaz. Kaldı ki çocuğun yüksek (üstün) yararının tanımlanmasında hâkimin incelenmemiş/bilinmeyen psişesi de bir problem olarak karşımıza çıkar. Şöyle ki çocuk gelişimi ve ebeveyn-çocuk ilişkileri hakkında bilgisiz olunması halinde, kişisel tecrübe ve inanç, çocuğun yüksek (üstün) yararının belirlenmesinde baskın hale gelir. Hâkimin psişesi bu süreci etkileyebilir ve belirli bir davaya ilişkin özel koşullar ile bilimsel bulguları kolaylıkla etkisiz kılabilir. O halde, TMK'nın 182/1. maddesi de yeniden ele alınmalı ve bu süreçte uzman görüşüne başvurulması zorunlu hale getirilmelidir.

III. VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ VE KALDIRILMASI

A. Velayetin Değiştirilmesi Davası

Eşlerin boşanmasının ardından mahkeme çocuğun velayetini eşlerden birine bıraktıktan sonra, TMK'nın 183. maddesi uyarınca, (velayet hakkı kendisinde olan) anne veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hâkim, re'sen veya anne ve babanın birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır. Yine bu sebepler arasında şu durumlar da gösterilebilir: Velayet hakkına sahip olan kişinin maddi gücünün yetersizliği, yaşam tarzının çocuğa uygun olmayışı (ahlaksız hayat sürme, alkol bağımlısı olma vs.), çocuğa fiziksel şiddet uygulanması, çocuğun eğitim, sağlık giyim gibi ihtiyaçlarının karşılanmayıp ilgisiz bırakılması ve saire.

Velayet hakkına sahip olmayan kişi, yukarıdaki durumları veya velayet hakkına sahip olan kişinin kendi menfaatleri uğruna çocuğun haklarını ihlal ettiğini kanıtlarsa yahut velayet hakkına sahip olan kişinin sonradan fark edilen sebeplerle velayet hakkını gerektiği gibi kullanamaması sonucu, çocuğun menfaatlerinin korunabilmesi için bu davayı açabilir.

Burada asıl amacın çocuğun menfaatlerinin korumak olduğunu açıkça görülmektedir. Ayrıca Çocuk Haklarının Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3. maddesine göre, yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği hakları vardır. Bunlar ilgili tüm bilgileri almak, kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek, görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından bilgilendirilmektir. Velayet davalarında da çocuğun fikir ve görüşlerine önem verilmektedir.

B. Velayetin Kaldırılması Davası

Velayetin kaldırılması, çocuğun anne ve babadan korunabilmesi için alınan en ağır önlemdir. Bu koruyucu önlemde çocuğun velayet hakkı hem anneden hem de babadan alınabilir. TMK'nın 348. maddesi hangi durumlarda bu önleme başvurulacağını belirtmiştir. Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa hâkim, bazı hallerde velayetin kaldırılmasına karar verir.

Velayetin kaldırılma nedenleri TMK'nın 348. maddesinde açıklanmıştır. Bunlar: Anne ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirmemesi, anne ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamasıdır. Velayet anne ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa vasi atanır, kararda aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar. Öte yandan, anne veya babanın yeniden evlenmesi de bazı durumlarda velayetin kaldırılma nedenlerinden biridir. Bu nedenlerin gerçekleşmesi halinde, hâkimin kararıyla velayetin kaldırılması söz konusu olabilmektedir. Boşanmış olan eşler arasındaki düşmanlık ve çekişme velayetin kaldırılmasına sebep değildir.

C. Velayete İlişkin Geçici Tedbirler

Boşanma ve ayrılık davası açılınca hâkim, davanın süresince gerekli olan, özellikle çocukların bakım ve korunmasına ilişkin önlemleri re'sen alır. Buna göre, boşanma davası sürecinde çocuğun velayeti bir tarafın himayesine bırakılır, diğer taraf ile çocuk arasında geçici kişisel ilişki bağı kurulur ve geçici kişisel ilişki bağı kurma hakkına sahip kişi, çocuk için mahkemenin takdiri ile belirlenen tedbir nafakasını vermekle de yükümlü hale gelir. Boşanma davalarında eşlerden birine geçici olarak verilen tedbir niteliğindeki velayet hakkı, davanın sonunda da aynı kişiye bırakılmak zorunda değildir. Çocuğun bedensel ya da zihinsel gelişimi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş durumda kalırsa, Aile Mahkemesi çocuğu anne ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma (Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu) yerleştirebilir.

SONUÇ

Anne ve babanın çocuklar üzerindeki tasarruf yetkileri ve velayet hakları üzerinden yapılan değerlendirmelerde ortaya çıkıyor ki, çocukların kendi iradeleri ile bağımsız olarak hareket etme imkânı bulunmamaktadır. Çocuk anne ve babasının sözünü dinlemek zorundadır. Velayet hakkı sahibi anne ve babanın aynı zamanda yerine getirmesi gereken yükümlülükleri mevcuttur. Söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmesi esnasında çocuğun üstün yararı kavramı ön plana çıkmaktadır.

Yine Kanun'da velayet hakkının evlilik birliği içinde birlikte kullanılabileceği, ancak evlilik birliği dışında ise müşterek olarak velayetin kullanılamayacağı ifade edilmiş daha doğrusu bu yönde bir düzenleme yapılmamıştır. Müşterek olarak velayetin evlilik birliği dışında da kullanılması kavramı, her ne kadar birçok yabancı ülke kanunlarında düzenlense de ülkemiz kanunları açısından açıklığa kavuşturulmamış olup öğreti tartışmalarından öteye geçmeyerek somut bir düzenleme ihtiyacına cevap verecek seviyeye gelememiştir.

Velayetin değiştirilmesi veya kaldırılması çerçevesinde çocuğun menfaatleri doğrultusu ön planda yer almaktadır. Ayrıca velayetin kaldırılması davasında kayyım ile temsilin zorunlu olduğu ve fakat velayetin değiştirilmesi davasında böyle bir zorunluluğun olmadığı unutulmamalıdır.

Footnotes

1.http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5c0f801b401fa9.60136544

2. Bu hususta bkz. NJW 2010, S. 501 vd. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Alman Medeni Kanunu'nun 1626a maddesinin 1. fıkrasının 1. numarasını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (EMRK) 14 maddesine aykırı bulmuştur.

3. BGBl. I 2013, 795 vd. Bu yeni maddeler 19.05.2013'den beri yürürlüktedir. Tartışmalara ilişkin karşılaştırmalı bir çalışma için bkz. WIRZ, Annatina, Gemeinsame elterliche Gewalt geschiedener und nicht verheirateter Eltern (unter Berücksichtigung des deutschen, französischen, englischen und schweizerischen Rechts), 1. Auflage, Helbing & Lichtenhahn Verlag, Basel, 1995.

4. HAUSHEER, Heinz/WOLF, Stephan/ACHERMANN-WEBER, Cornelia, "Parental Responsibilities in Switzerland", European Family Law in Action, Vol.III, Intersentia, Antwerp, 2005, http://ceflonline.net/wp-content/uploads/Switzerland-Parental-Responsibilities.pdf (erişim tarihi 21 Ekim 2015), s.12. Detaylı bilgi için bkz. CANTIENI, Linus, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung: Eine empirische Untersuchung (Schriftenreihe zum Familienrecht, 1. Auflage, Stämpfli Verlag, Bern, 2007; FASSBIND, Patrick, Systematik der elterlichen Personensorge in der Schweiz, 1. Auflage, Helbing & Lichtenhahn Verlag, Basel, 2006.

5. Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014 (AS 2014 357; BBl 2011 9077). Kanun değişikliği hakkında detaylı bilgi için bkz. ZGB plus Verweise, Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit weiteren Erlassen sowie Bundesgerichtspraxis, 38. überarb. Auflage, Orell Füssli Verlag, Zürich, 2015. Konu hakkında detaylı bilgi için bkz. BÜRGISSER, Margret, Gemeinsam Eltern bleiben – trotz Trennung oder Scheidung, 1. Auflage, hep-Verlag, Bern, 2014. Ayrıca bkz. SCHWENZER, Ingeborg/KELLER, Tomie, "New Rules on Parental Responsibility in Switzerland", International Survey of Family Law, 2014, pp.457-470

6. SCHWENZER, Ingeborg/KELLER, Tomie, "New Rules on Parental Responsibility in Switzerland", International Survey of Family Law, 2014, s.460-461

7. SERDAR, İlknur, "Birlikte Velâyet", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.1, 2008, S. 155-197.

8. BAYGIN, Cem, Soybağı Hukuku, 1. Basım, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2010 S. 268-271

9. KILIÇOĞLU, Ahmet M., Aile Hukuku, 1. Basım, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015, S. 623

10. SEROZAN, Rona, Çocuk Hukuku, 2. Basım, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2005, S. 255-256

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Related Topics
 
Related Articles
 
Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Mondaq Free Registration
Gain access to Mondaq global archive of over 375,000 articles covering 200 countries with a personalised News Alert and automatic login on this device.
Mondaq News Alert (some suggested topics and region)
Select Topics
Registration (please scroll down to set your data preferences)

Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including your content preferences, for three primary purposes (full details of Mondaq’s use of your personal data can be found in our Privacy and Cookies Notice):

  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting to show content ("Content") relevant to your interests.
  • To enable features such as password reminder, news alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our content providers ("Contributors") who contribute Content for free for your use.

Mondaq hopes that our registered users will support us in maintaining our free to view business model by consenting to our use of your personal data as described below.

Mondaq has a "free to view" business model. Our services are paid for by Contributors in exchange for Mondaq providing them with access to information about who accesses their content. Once personal data is transferred to our Contributors they become a data controller of this personal data. They use it to measure the response that their articles are receiving, as a form of market research. They may also use it to provide Mondaq users with information about their products and services.

Details of each Contributor to which your personal data will be transferred is clearly stated within the Content that you access. For full details of how this Contributor will use your personal data, you should review the Contributor’s own Privacy Notice.

Please indicate your preference below:

Yes, I am happy to support Mondaq in maintaining its free to view business model by agreeing to allow Mondaq to share my personal data with Contributors whose Content I access
No, I do not want Mondaq to share my personal data with Contributors

Also please let us know whether you are happy to receive communications promoting products and services offered by Mondaq:

Yes, I am happy to received promotional communications from Mondaq
No, please do not send me promotional communications from Mondaq
Terms & Conditions

Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd (Mondaq). Mondaq grants you a non-exclusive, revocable licence to access the Website and associated services, such as the Mondaq News Alerts (Services), subject to and in consideration of your compliance with the following terms and conditions of use (Terms). Your use of the Website and/or Services constitutes your agreement to the Terms. Mondaq may terminate your use of the Website and Services if you are in breach of these Terms or if Mondaq decides to terminate the licence granted hereunder for any reason whatsoever.

Use of www.mondaq.com

To Use Mondaq.com you must be: eighteen (18) years old or over; legally capable of entering into binding contracts; and not in any way prohibited by the applicable law to enter into these Terms in the jurisdiction which you are currently located.

You may use the Website as an unregistered user, however, you are required to register as a user if you wish to read the full text of the Content or to receive the Services.

You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these Terms or with the prior written consent of Mondaq. You may not use electronic or other means to extract details or information from the Content. Nor shall you extract information about users or Contributors in order to offer them any services or products.

In your use of the Website and/or Services you shall: comply with all applicable laws, regulations, directives and legislations which apply to your Use of the Website and/or Services in whatever country you are physically located including without limitation any and all consumer law, export control laws and regulations; provide to us true, correct and accurate information and promptly inform us in the event that any information that you have provided to us changes or becomes inaccurate; notify Mondaq immediately of any circumstances where you have reason to believe that any Intellectual Property Rights or any other rights of any third party may have been infringed; co-operate with reasonable security or other checks or requests for information made by Mondaq from time to time; and at all times be fully liable for the breach of any of these Terms by a third party using your login details to access the Website and/or Services

however, you shall not: do anything likely to impair, interfere with or damage or cause harm or distress to any persons, or the network; do anything that will infringe any Intellectual Property Rights or other rights of Mondaq or any third party; or use the Website, Services and/or Content otherwise than in accordance with these Terms; use any trade marks or service marks of Mondaq or the Contributors, or do anything which may be seen to take unfair advantage of the reputation and goodwill of Mondaq or the Contributors, or the Website, Services and/or Content.

Mondaq reserves the right, in its sole discretion, to take any action that it deems necessary and appropriate in the event it considers that there is a breach or threatened breach of the Terms.

Mondaq’s Rights and Obligations

Unless otherwise expressly set out to the contrary, nothing in these Terms shall serve to transfer from Mondaq to you, any Intellectual Property Rights owned by and/or licensed to Mondaq and all rights, title and interest in and to such Intellectual Property Rights will remain exclusively with Mondaq and/or its licensors.

Mondaq shall use its reasonable endeavours to make the Website and Services available to you at all times, but we cannot guarantee an uninterrupted and fault free service.

Mondaq reserves the right to make changes to the services and/or the Website or part thereof, from time to time, and we may add, remove, modify and/or vary any elements of features and functionalities of the Website or the services.

Mondaq also reserves the right from time to time to monitor your Use of the Website and/or services.

Disclaimer

The Content is general information only. It is not intended to constitute legal advice or seek to be the complete and comprehensive statement of the law, nor is it intended to address your specific requirements or provide advice on which reliance should be placed. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the Content for any purpose. All Content provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers hereby exclude and disclaim all representations, warranties or guarantees with regard to the Content, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. To the maximum extent permitted by law, Mondaq expressly excludes all representations, warranties, obligations, and liabilities arising out of or in connection with all Content. In no event shall Mondaq and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use of the Content or performance of Mondaq’s Services.

General

Mondaq may alter or amend these Terms by amending them on the Website. By continuing to Use the Services and/or the Website after such amendment, you will be deemed to have accepted any amendment to these Terms.

These Terms shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales and you irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales to settle any dispute which may arise out of or in connection with these Terms. If you live outside the United Kingdom, English law shall apply only to the extent that English law shall not deprive you of any legal protection accorded in accordance with the law of the place where you are habitually resident ("Local Law"). In the event English law deprives you of any legal protection which is accorded to you under Local Law, then these terms shall be governed by Local Law and any dispute or claim arising out of or in connection with these Terms shall be subject to the non-exclusive jurisdiction of the courts where you are habitually resident.

You may print and keep a copy of these Terms, which form the entire agreement between you and Mondaq and supersede any other communications or advertising in respect of the Service and/or the Website.

No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions