前 言
司法实务中，对于无法适用《反不正当竞争法》第二章的具体规定而又有必要规制的被诉行为，法院通常会根据原告的主张适用《反不正当竞争法》第二条的规定予以禁止。第二条是一般条款，没有具体的构成要件及法律后果，法院在适用时要对该条款予以具体化。在具体化的分析、论证过程中，有的判决采权益保护范式的裁判思路，有的判决采行为分析范式的裁判思路。
所谓权益保护范式，是指在裁判中以分析被诉行为针对的对象是否构成应受法律保护的合法权益为基础，进而分析被诉行为是否具有不正当性，最终确认被诉行为是否构成不正当竞争行为的一种裁判路径。权益保护范式侧重于对当下的静态竞争利益的保护，而对动态竞争秩序、被诉行为对经济效率和社会总体福利的积极意义等关注不足，通常只要确认原告的数据构成应受保护的合法权益、被诉行为损害了原告的合法权益，就会从宽认定被诉行为的不正当性。
在我们调研的总计58个案例中，共有45个案例认定被诉行为针对的对象构成应受法律保护的合法权益。其中，法院适用权益保护范式进行论证和裁判的案例共有33例，占73.33%（详见《数据权益保护研究系列文章之一 ——数据权益保护司法裁判数据分析》）。可见，权益保护范式在司法实践中的适用更为普遍。
本文以适用权益保护范式的典型案例为切入点，对权益保护范式进行深入分析，在此基础上提供实务建议。
一、适用权益保护范式的典型案例
在司法实务中，适用权益保护范式对涉案行为是否构成不正当竞争行为进行判断的因素主要包括：
一是涉案数据是否属于应受法律保护的合法权益，主要依据原告是否合法取得数据、数据属于何种数据类型（如原始数据或衍生数据、公开数据或非公开数据、单一数据或总体数据合集）、原告是否为涉案数据和服务投入了劳动与成本、涉案数据能否给原告带来经济利益等因素进行判断。
二是被诉行为是否具有不正当性，主要判断被诉行为是否违背了商业道德，超越了必要界限。目前的司法实践中，适用权益保护范式的判决聚焦于分析涉案数据是否构成合法权益，对行为不正当性的分析偏于薄弱，比较宽松。
三是被诉行为是否损害了原告的合法权益，主要依据原告的竞争性利益是否受损进行分析。
下文结合一些典型案例进行分析。
（一）淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案
在淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝公司）诉安徽美景信息科技有限公司（以下简称美景公司）不正当竞争纠纷案中，淘宝公司研发阿里巴巴卖家端"生意参谋"零售电商数据产品（以下简称"生意参谋"），美景公司运营"咕咕生意参谋众筹"网站，网站提供"生意参谋"租用，并有相应的费用标准。
1.一审判决适用权益保护范式进行分析
一审判决以涉案数据是否构成合法权益、美景公司的行为是否不当、淘宝公司是否受损的裁判逻辑对案件进行分析 [1]，具体如下：
（1）判决认定淘宝公司对原始数据进行了加工，形成了网络大数据产品，具有商业利益和市场竞争优势，属于淘宝公司的合法权益。
（2）美景公司的行为具有不正当性，原因在于美景公司没有在合法获得"生意参谋"数据产品基础上，通过创新劳动开发出新的大数据产品，给消费者带来全新体验，而是将他人的市场成果直接据为己有，属于不劳而获"搭便车"行为，违反商业道德。
（3）美景公司提供的产品对"生意参谋"构成了实质性替代，导致淘宝公司交易机会流失，商业模式和竞争优势受损。
2.二审判决亦采用权益保护范式进行分析
首先，二审判决阐明了"生意参谋"属于淘宝公司的合法权益，应受反不正当竞争法保护。
其次，二审判决确认美景公司组织分享生意参谋账户、借由损害淘宝公司利益而从中牟利的行为，属于直接侵权行为。
再次，二审判决确认美景公司的获利与淘宝公司的受损之间存在因果关系，并最终认定美景公司的行为构成不正当竞争 [2]。
在这一案例中，一、二审判决均采权益保护范式进行分析和论证，即先认定被诉行为侵害的对象是否构成应受保护的合法权益，以此为逻辑起点进行分析；然后分析被诉行为是否具有不正当性；再分析被诉行为是否损害了原告的合法权益，最终确定被诉行为是否构成不正当竞争行为。
（二）上海钢联电子商务股份有限公司与上海纵横今日钢铁电子商务有限公司、上海拓迪电子商务有限公司不正当竞争纠纷案
在上海钢联电子商务股份有限公司（以下简称钢联公司）诉上海纵横今日钢铁电子商务有限公司（以下简称纵横公司）、上海拓迪电子商务有限公司（以下简称拓迪公司）不正当竞争纠纷案 [3]中，钢联公司在其运营的钢铁网发布钢铁行业相关数据信息，并对会员收取相应的费用，纵横公司和拓迪公司在其运营的今日钢铁网上发布与前述信息基本相同的信息，钢联公司因此诉纵横公司、拓迪公司的行为构成不正当竞争。
判决在认定数据信息构成钢联公司合法权益的基础上，认定纵横公司和拓迪公司无法证明其提供的大量钢铁价格信息的合法来源，且前述信息与钢联公司提供的信息构成了实质性相似，属于"搭便车"行为，构成不正当竞争。
判决主要从以下三方面论证数据信息构成钢联公司的合法权益：
- 数据信息是钢联公司长期经营积累的结果，钢联公司为数据信息的收集和整理付出了大量的投资并承担了相应的投资风险，这种发布信息并获取收益的方式成为了钢联公司特有的经营模式。
- 数据信息具有较强的实用性和商业价值。
- 数据信息具备较强的社会影响力和市场知名度，也体现了钢联公司的竞争优势。
在认定纵横公司、拓迪公司的行为构成不正当竞争行为时，判决主要从以下两方面论证：
- 纵横公司和拓迪公司在其运营的今日钢铁网上发布大量钢铁价格信息，无法证明信息的合法来源。
- 今日钢铁网上发布的钢铁价格信息，与钢联公司提供的信息内容基本一致，构成实质性近似。
最终，判决认定涉案数据信息构成钢联公司的合法权益，纵横公司和拓迪公司的行为属于不正当利用他人劳动成果获取竞争优势的"搭便车"行为，违反了诚实信用原则和商业道德，损害了钢联公司的合法权益，构成不正当竞争。
这一判决亦采用了权益保护范式的裁判路径，在认定数据信息构成合法权益后，分析两被告提供的数据是否具有合法来源及双方的数据信息是否存在明显差异，最终认定两被告的行为构成不正当竞争。
二、对权益保护范式的分析
（一）权益保护范式本质上是知识产权部门法（权利保护法）思维，不是行为规制法思维
纵观权益保护范式的裁判思路，不论是淘宝公司诉美景公司不正当竞争纠纷案，还是钢联公司诉纵横公司、拓迪公司不正当竞争纠纷案，裁判的基本思路均是首先确定被诉行为针对的对象是否构成合法权益，其次分析被诉行为是否具有不正当性，最终得出被诉行为是否构成不正当竞争行为的结论，其关注重点是对合法权益的保护，对静态竞争利益的保护。这种裁判思路是典型的权利保护法思维，和知识产权部门法的司法逻辑是一致的，本质上是知识产权部门法思维在反不正当竞争法领域的延续，而不是行为规制法的思维。
知识产权部门法由著作权法、专利法、商标法等构成，在侵害知识产权纠纷案件中，司法实务中都是先确定原告据以起诉的权利是否构成著作权、专利权、商标权，再分析被告的行为是否侵害了原告的权利，最后再确定责任。
不正当竞争纠纷案件通常由法院的知识产权审判庭进行审理，法官在审理涉数据的不正当竞争纠纷案件时，可能受到知识产权侵权纠纷案件的审判思维的影响，也借鉴了权利保护范式的思维，先分析原告的数据是否构成合法权益，再分析被告的行为是否侵害了原告的合法权益，是否具有不正当性。
（二）权益保护范式和《反不正当竞争法》的契合度存在不足
权益保护范式的裁判逻辑出发点是权益保护，侧重于对权益的保护，而《反不正当竞争法》从立法目的和制度设计上看，是对不正当竞争行为的规制，侧重于对行为的规范。可见，权益保护范式和《反不正当竞争法》之间的契合度存在不足。
《反不正当竞争法》本质上是规制不正当竞争行为的竞争法，依据具体法律规范、商业道德和行为对市场发展造成的影响，认定行为是否构成不正当竞争并对其加以规范，以此营造公平的竞争秩序和良好的市场发展方向，同时对其他市场经营主体、消费者及社会公共秩序产生一定程度的补充保护效应。具体来说，《反不正当竞争法》通过第二章列举的具体不正当竞争行为和第二条，实现对不正当竞争行为的规制。就其本质而言，《反不正当竞争法》是行为规制法，着重点是对市场上的不良竞争行为的规制，以此保护正常的竞争秩序，而非对权益的保护。
权益保护范式在适用《反不正当竞争法》第二条时，裁判逻辑出发点侧重于权益保护，而非行为规制和竞争秩序保护。在确定涉案数据构成应受法律保护的权益后，对被诉行为的分析并未真正落脚在尊重自由竞争、维护竞争秩序和社会总体福利上，实质上是对商业主体运营中产生的静态竞争利益的保护，而忽视了动态竞争秩序的维护。
（三）权益保护范式亦应当重视对被诉行为不正当性的分析
在市场竞争环境下，市场主体的权益受损是必然的。如果竞争行为本身并无不当，那么即便有某主体的权益受到损害，也不应当认定造成权益受损的一方实施了不正当竞争行为。诚如北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司不正当竞争纠纷案的二审判决 [4]所言，"在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度，经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。本案中，汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利，其受到损害并不必然意味着应当得到法律救济，只要他人的竞争行为本身是正当的，则该行为并不具有可责性。"
正因为此，在权益保护范式的适用中，即使是以认定数据权益作为应受法律保护的合法权益为立足点，也应当把行为的不正当性作为分析和论证的重点，着重分析被诉行为是否具有不正当性、是否违背商业道德、是否导致竞争秩序受损进而破坏了公平的竞争秩序，同时结合其他因素如原告的合法权益是否受损等，最终综合认定被诉行为是否构成不正当竞争行为，避免以权益保护为聚焦点，保护静态的竞争利益，而忽视动态竞争秩序的维护。
三、因应权益保护范式的实务建议
鉴于目前司法实务中，多数判决采用权益保护范式进行分析和裁判，原告、被告在诉讼中应当重视这一现实，采取合适的诉讼思路和策略。
（一）作为原告，应当重点论证其数据构成合法权益以及被诉行为的不正当性
- 对于竞争关系的举证和论证，可以不用过多用力
从目前司法实践对于数据权益保护问题的态度来看，对于竞争关系的认定，实践中通常会从宽认定，不会局限于相同行业、相同领域或相同业态模式。在新的互联网时代背景下，实践中对竞争关系的认定比较宽松，只要涉及争夺相同的网络用户群体、彼此之间有此消彼长的关系等，都可以认定为竞争关系。因此，对于竞争关系的举证和论述可以不用过多用力，要将重点放在合法权益的论证和被诉行为的不正当性分析之上。
2.重视对数据构成合法权益的举证和论证
如前所述，权益保护范式的裁判逻辑起点是数据构成应受法律保护的合法权益，如果涉案数据和数据产品被认定为应受法律保护的合法权益，则原告的诉讼请求得到支持的概率将大幅增加。
因此，在举证和论证时，应当重点加强对涉案数据构成合法权益的举证和论证，强调涉案数据和数据产品系经过合法手段获取的，运营和维护涉案数据及数据产品投入了巨大成本，涉案数据和数据产品能够带来经济价值，以及原告因被诉行为遭受的损害等。
3.重视对被诉行为不正当性的举证和论证
在强调涉案数据和数据产品构成合法权益的同时，也应当着重分析被诉行为的不正当性。
虽然权益保护范式的论证起点是数据构成合法权益，应予保护，然而对被诉行为的不正当性分析亦属该范式的分析内容，亦应重视。
从目前司法实践对于行为不正当性的论述来看，其关注的重点主要是被诉行为是否违反了诚实信用原则和商业道德，损害了原告的合法权益、消费者利益和社会总体福利，是否对竞争秩序造成了不利影响。因此，可以从这几个方面着重论证被诉行为的不正当性。
（二）作为被告，应当反对静态竞争利益的保护理念，强调动态竞争秩序维护的重要性、被诉行为对动态竞争和社会总体福利的积极意义等，进而否认被诉行为的不正当性
即使在权益保护范式下，被诉行为的正当性分析亦越来越受到重视。因此，作为被告，要重视对被诉行为的正当性分析和论述，强调被诉行为对于促进动态竞争、提升经济效率和社会整体福利等方面的积极作用。
市场竞争形态日新月异，而商业道德又无法与通常的社会道德相提并论，在不断发展变化的市场中，竞争优势随时可能发生变化。因此，一方面，可以强调在动态的竞争观念下，被诉行为有益于促进其他主体寻求更好的经营方式，展开竞争，最终有益于促进消费者权益，有利于提升社会总体福利。另一方面，要反对静态的竞争观念，反对在确定竞争利益和优势应受保护的情况下，简单分析被诉行为即认定被诉行为构成不正当竞争行为的做法，而是深入细致地分析行为是否确实违反了商业道德，并且损害了竞争秩序，损害了经营者、消费者和社会公众利益，以此提高抗辩被采信的可能性。
*本文系安杰世泽律师事务所数据权益保护研究系列文章之三，首发于 "知产前沿" 公众号。
脚注
【1】参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书。
【2】参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。
【3】参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第130号民事判决书。
【4】参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。
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