Consulta vinculante V0416-18, de 19 de febrero de 2018

En la consulta de referencia, la entidad consultante (C) es una entidad 100% participada por una entidad holding alemana (B), la cual está participada a su vez al 100% por una ETVE española (A). La entidad consultante tiene BINs pendientes de compensar originadas durante los ejercicios 2002 a 2015, ambos inclusive y ha cesado en su actividad para el ejercicio 2016 por ser esta deficitaria. Debido al peso de las pérdidas de la entidad consultante en la imagen crediticia del grupo, la entidad B está planificando la venta del 100% de las participaciones de la entidad C a la entidad A por un precio simbólico. En el marco de dicha operación, la entidad consultante desea conocer si resulta de aplicación la limitación a la compensación de BINs contenida en el art. 26.4 de la LIS.

Dicho artículo constituye una excepción al derecho general de los contribuyentes a la compensación de BINs generadas en los ejercicios anteriores cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: (i) adquisición de las participaciones de la entidad por una persona, o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas que no posean más de un 25% en el capital social de la entidad transmitida en los períodos en los que generaron las BINs y (ii) la sociedad adquirida se encuentra incursa en determinadas circunstancias (i.e. inactividad durante los tres meses antes de la adquisición, cambio sustancial de su actividad empresarial en los dos años posteriores a la adquisición, consideración de sociedad patrimonial o haberse dado de baja en el índice de entidades).

A pesar de que la entidad C se encontraba inactiva desde su cese (2016), la DGT considera que no resulta de aplicación la limitación prevista en el artículo 26.4 de la LIS por considerar que no concurre el requisito (i) anterior. Para llegar a esta conclusión, la DGT considera que en la medida en que la entidad transmitente B y la entidad adquirente A son entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de la LIS, la entidad adquirente A ya poseía, de forma indirecta, más del 25% en el capital social de la entidad tramitada C en los periodos en los que generaron las BINs.

Esta consulta de la DGT viene a reafirmar el criterio establecido por dicho órgano en algunas resoluciones anteriores y excluye la aplicación del artículo 26.4 de la LIS en las operaciones intra-grupo, cuando no existe un cambio de control indirecto a nivel del grupo. Adicionalmente, debe considerarse que la DGT ha establecido en otras contestaciones a consultas vinculantes que "la no aplicación del artículo 26.4 de la LIS no impide que pudieran resultar de aplicación otros preceptos de los regulados en la LGT", lo que podría suponer una restricción de las BINs por aplicación de las normas generales anti-abuso.

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