Dominican Republic: Breve reseña sobre el equilibro economico en la contratacion publica y su tratamiento en Republica Dominicana

Introducción:

La Administración Pública para satisfacer el interés general, tradicionalmente actuaba mediante actos unilaterales, debido al poder de imperium que ésta posee, ya que como afirma el profesor Charles Debbasch en el Derecho Administrativo, el imperio es más importante que el consentimiento¹.

Sin embargo, cada vez más la Administración Pública concreta con particulares, a través del contrato, la ejecución de obras o servicios cuya característica principal es la satisfacción del interés general. Ahora bien, la Administración Pública no puede, en principio, elegir libremente a los particulares con quienes contrataría, a diferencia de las empresas privadas que lo pueden hacer, sin mayores restricciones. Así pues, la Administración Pública contrata mediante un procedimiento administrativo que le permite determinar y seleccionar al contratista más apto e idóneo para la ejecución del contrato, y así satisfacer el interés general envuelto en la contratación que se realizaría.

En los últimos años, con la expansión de los tratados internacionales, y la globalización, cada vez más participan en licitaciones públicas diversas empresas de distintas jurisdicciones, pudiéndose configurar normativas de contratación pública global. En República Dominicana este hecho se ha incrementado a raíz de la aprobación de los acuerdos² de libre comercio, así como la aprobación de la Ley de Compras y Contrataciones Pública (LCCP)³.

Considero que una de las reglas globales que debe regir la contratación pública es el equilibrio en la ecuación económica - financiera del contrato. Esto así, ya que debido a las potestades de la Administración Pública, el equilibrio económico se configura como la contrapartida de esas potestades.

Los particulares al colaborar con la Administración Pública en la satisfacción del interés general, sometiéndose a las particularidades de la contratación pública, generalmente lo hacen tomando en consideración principalmente, la situación económica y jurídica al momento de la contratación. Así pues, acuerdan obligaciones en donde cada una obtiene cierto beneficio, configurándose así, un equilibrio inicial⁴ en las prestaciones de las partes⁵.

Ahora bien, ¿qué sucede cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas y ajenas a la voluntad de las partes, desequilibran económica y financieramente el contrato, convirtiéndose su cumplimiento excesivamente oneroso o perjudicial? ¿Podría el particular cumplir eficientemente la obra o el servicio encargado en beneficio de la generalidad, sin un debido restablecimiento económico del contrato? Pero también, habría que determinar ¿si el desequilibrio pudiera afectar a la Administración Pública? Y finalmente, ¿cuáles serían los mecanismos para su restablecimiento?

En la contratación pública existe el deber de restablecer el equilibrio económico originalmente concebido al momento de la contratación, a los fines de que se ejecute la obra o servicio que beneficiaría al interés general. Así pues, no se trata de una opción restablecer el equilibrio, para la Administración Pública o incluso para el particular, sino de un deber con el objetivo de satisfacer la necesidades públicas.

Desde tiempos antiguos, este problema ya se cuestionaba. El filósofo Séneca sostenía que para que uno se encuentre obligado a cumplir con lo prometido se requería que ninguna circunstancia hubiera cambiado⁶.

Lo importante sería determinar cuales circunstancias serían consideradas para sostener que se ha desequilibrado económicamente el contrato público, y qué medidas correctivas tendrían los contratistas e incluso la Administración Pública⁷, para restablecer efectivamente, y ejecutar dicho equilibrio dentro del marco de la contratación, y más recientemente en la contratación pública global, en donde intervienen particulares de distintas jurisdicciones y en donde aplican incluso diversas normas tanto nacionales como supranacionales.

En República Dominicana, los mecanismos de equilibrio económico del contrato, sea en materia pública o privada ha sido muy poco estudiado; una razón pudiera ser, que su aplicación práctica resulta ser muy escasa, lo que implica casi la inexistencia de precedentes jurisprudenciales al respecto.

Algunas ideas sobre el Desequilibrio Económico.

Los escenarios que pueden generan un desequilibro económico son diversos y varían dependiendo del país en donde uno se encuentre. No puede ser tratado este tema de la misma manera en un país con altos procesos inflacionarios que otro con una económica establece o en crecimiento. Los criterios, variables y parámetros económicos son distintos.

Por ejemplo, en la República Dominicana el tema del valor de la moneda es fundamental. Es decir, la variación respecto del Dólar o del Euro con el Peso Dominicano. Sin embargo, esta circunstancia no sería de importancia o una causa de desequilibrio, por ejemplo en la Unión Europea debido a su unidad monetaria o en países con una moneda estable y fuerte.

En la realidad, es poco probable cumplir con lo presupuestado en una obra (pública o privada). Ocurren casi siempre incrementos de costos e imprevistos durante su ejecución, lo que trae como consecuencia, que generalmente se ejecute un contrato público con un costo mayor al que se había adjudicado. A todo lo anterior, se suma la crisis económica y financiera que sacude al mundo en estos tiempos, por lo que sin un adecuado mecanismo de reajuste de la ecuación económica y financiera del contrato público, entiendo que los particulares poco colaborarían con la Administración Pública, ya que no se puede perder de vista que los mismos buscan obtener un beneficio económico razonable al contratar con ésta.

Un punto importante, tratado por el Profesor Gaspar Ariño⁸ es el relativo al principio de certidumbre y seguridad del gasto público. Es decir, la Administración Pública debe tener una certidumbre (aunque sea estimada) de saber cuanto presupuesta o le costará una determinada obra. De hecho una exigencia en la contratación pública es la constancia de la disponibilidad de los fondos públicos para ejecutar una determinada obra. En el caso dominicano, el reglamento de la LCCP⁹, en su artículo 32 dispone expresamente que ningún procedimiento de compras o contrataciones podrá ser iniciado si no se dispone de la respectiva apropiación presupuestaria y cuota de compromiso, mediante la emisión de la certificación de existencia de fondos, emitida por el director administrativo o financiera de la entidad contratante.

Sin embargo, ¿qué pasa cuándo en la realidad se determina que la obra en cuestión ha consumido la totalidad de lo presupuestado, y cómo esto afecta al equilibrio económico del contrato? La rigidez presupuestaria de la contratación pública debe ser revisada o por lo menos incorporar mecanismos efectivos que garanticen el reajuste económico o la adecuación de la obra a lo que finalmente cueste la obra.

Otras situaciones que generan desequilibrio económico son las guerras o desestabilización interna, situaciones catastróficas, la variación de la tasa de cambio de la moneda, el aumento de precio de ciertos bienes o servicios, que son necesario para la ejecución del contrato. La accesibilidad a los mercados financieros y los aumentos en la tasas de interés, por crisis internas o internacionales, pudieran ser también factores de desequilibrio. Igualmente, los incrementos de precio, y la demora en el pago por parte de la Administración Pública, inciden en la ecuación financiera.

En definitiva, se pudiera resumir que el desequilibrio económico del contrato público se podría presentar debido a: i) aquellas modificaciones realizadas directamente por la Administración Pública debido a sus potestades que impacten el equilibrio económico del contrato; ii) intervenciones administrativas de tipo general, los actos del Estado o factum principis, que no sean referidas exclusivamente a un contrato público en concreto, pero que suponga un cambio en las condiciones económicas del mismo; iii) cualquier evento, sea extraordinario o imprevisible, que de alguna manera desequilibre la equivalencia o equilibrio inicial del contrato público.

El profesor López de Zavalía propone tres posibilidades para dar respuesta a la cuestión de determinar el desequilibrio económico: a) que hubiere aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja; b) que permanezca idéntico el valor del sacrificio, y disminuya el de la ventaja; c) que ambos valores se alteren en sentido inverso¹⁰.

Lo lógico y razonable es establecer el valor originario de las ventajas y sacrificios del contrato, medidos con un denominador común, y la época que se produce el evento de desequilibrio a fin de establecer si éste afectó el equilibrio inicial. Continúa señalando el profesor López de Zavalía que si la alteración tanto en el valor del sacrificio, como el de la ventaja ha sido el mismo, es decir, que ambos sufrieron alzas y bajas con una intensidad igual, el equilibrio originario se mantiene y no puede hablarse de desequilibrio o excesiva onerosidad¹¹.

Realmente, a nuestro entender, este análisis debería ser lo más objetivo posible y sujeto a determinación económica. De todas maneras, en la realidad, su aplicación es realizada subjetivamente, en primer término es apreciado por la Administración Pública y posteriormente, podría ser revisado por los jueces, en caso de impugnación o revisión por parte del contratista.

To read this article in full, please click here.

Footnotes

1 DEBBASCH, C., Droit Administratif. Ed. Economica, Paris, 2002, Paris, p. 519.

2 Como sería el Acuerdo de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y la República Dominicana (DR-Cafta) ratificado por la República Dominicana en fecha 1 de marzo de 2007, así como el Acuerdo de Asociación Económica entre los Estados del Cariforum y la Comunidad Europea y sus Estados Miembros (EPA), ratificado por la República Dominicana en el año 2008.

3 Ley aprobada en fecha 20 de Julio de 2006, modificada por la Ley No. 449, de fecha 6 de diciembre de 2006.

4 Para la Administración Pública, en principio el beneficio no debe ser económico o de lucro, sino la satisfacción del interés público. Compartimos lo planteado por Marcelo Figueiro, cuando sostiene que: "el Poder Público no tiene móvil de lucro (o no debería tener forzosamente, decimos nosotros), de ganancia, de especulación. Su móvil es apenas y tan solamente la utilidad pública. En las VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carías", p. 82.

5 En este análisis no se ha toma en consideración que por falta de previsión, impericia o imprudencia alguna de las partes no haya realizado una buena negociación, y en consecuencia, el contrato no se encuentre equilibrado.

6 Citado por Santo Tomás de Aquino en Suma de Teología, Volumen Cuarto, Parte II-IIb, Biblioteca Autores Cristianos (BAC), Madrid, España. Tratado de las Virtudes Sociales, artículo III, respuesta a las objeciones V, La Suma Teológica. Libro, Pág. 250.

7 Desde nuestra perspectiva, la Administración Pública también podría solicitar el equilibrio económico en su beneficio. La discusión a nuestro entender se centra bajo cuales parámetros y circunstancias aplicaría, puesto que habrían supuestos que, en principio no debería ser un tema relevante, como un contrato de ejecución de obra pública. No sucede lo mismo, en el caso de una concesión, en donde la Administración Pública percibe ingresos.

8 ARIÑO ORTIZ, G., Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1968, p. 109.

9 El reglamento de aplicación de la LCCP ha sido promulgado mediante Decreto No. 543-12, de fecha 6 de septiembre de 2012.

10 LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., Teoría de los Contratos. Parte General, Buenos Aires, Argentina, 1975, p. 410.

11 Ibídem, p. 424.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.