Ya se cumplen más de 100 Boletines Informativos que distribuye todas las semanas FABARA & COMPAÑÍA ABOGADOS entre sus clientes y amigos con una selección de las principales noticias nacionales e internacionales, la sección "Ecos del Pasado" en homenaje a algún acontecimiento que se conmemora en esa semana y una mirada al futuro; en homenaje a esta ocasión presentamos una selección de algunos editoriales a través de los cuales invitábamos a reflexionar desde una perspectiva jurídica sobre temas relevantes en cada momento y ahora esta retrospectiva puede contribuir a dilucidar si la preocupación del momento era pasajera o trascendía el momento.
(17 – 21 de julio de 2017) JUICIO
POLÍTICO
Esta semana el Consejo de Administración Legislativa (CAL)
resolvió archivar la solicitud de juicio político
contra el Vicepresidente Jorge Glas, con una votación
apegada a líneas partidistas (los miembros de Alianza
País votaron a favor del archivo, y los opositores en
contra) relacionada con la supuesta insuficiencia de las pruebas
presentadas. Surge de esta decisión una serie de preguntas
que tienen ciertas implicaciones políticas y legales.
¿Cuál es la naturaleza de un juicio político?
Es indudable que un juicio político no establece
responsabilidad civil o penal, sino que es una determinación
por parte de un órgano político (la Asamblea
Nacional) de responsabilidad política de los Mandatarios o
de ciertos funcionarios políticos (arts. 129 y 131 de la
Constitución) por infracciones muy puntuales, que en el caso
de Presidente o Vicepresidente de la República están
relacionadas con ciertos delitos (contra la seguridad del Estado,
peculado, concusión, cohecho, o enriquecimiento
ilícito o genocidio, tortura, desaparición forzada de
personas, secuestro u homicidio por razones políticas o de
conciencia).
¿Existe prejudicialidad, es decir, se requiere primero una
sentencia condenatoria en materia penal? La Constitución
establece que no, pero si se requiere de un dictamen de
admisibilidad por parte de la Corte Constitucional; por otra parte,
si de la censura se derivan indicios de responsabilidad penal, se
dispondrá que pase a conocimiento del juez competente (esto
es consecuente con lo señalado que el juicio político
no establece responsabilidad penal).
¿Se aplica la garantía constitucional del debido
proceso y la presunción de inocencia? Indudablemente.
¿Cuál es el rol del CAL? Al amparo de la Ley
Orgánica de la Función Legislativa (art. 88),
"[...] Una vez conocida la solicitud y verificado el
cumplimiento de los requisitos, el Consejo de Administración
remitirá la misma a la Corte Constitucional, a fin de que
emita el dictamen previo de admisibilidad..." Los requisitos
se señalan en el art. 87 de la misma ley; parece ser por
tanto un rol procedimental simple, similar al que debe cumplir el
Director de un centro de arbitraje que consiste en revisar si se
cumplen prima facie con los requisitos formales, ya que
corresponderá a la Corte Constitucional una revisión
de fondo y a la Asamblea una valoración y decisión
sobre los méritos.
Existen otros interrogantes que pueden plantearse sobre los
enjuiciamientos políticos desde una perspectiva
jurídica, pero nuestro espacio es limitado y hemos abarcado
ya los principales aspectos relacionados con la decisión del
CAL de esta semana.
(12 al 16 de junio de 2017) FLEXIBILIZACIÓN
LABORAL
En estos días hemos escuchado sobre flexibilización
laboral a raíz del cambio de gobierno y designación
de nuevas autoridades laborales. Una de las ofertas de
campaña del actual Presidente de la República fue el
generar empleos, sobre esta oferta se ha señalado que esto
será encaminado a través de otorgar al sector
empresarial de nuevos esquemas de contratación laboral, lo
cual es necesario y positivo, dejándose en claro que el
contrato a plazo fijo no será considerado nuevamente
(eliminado por la Ley de Justicia Laboral).
La palabra flexibilización laboral ha sido distorsionada
por el propio gobierno, haciendo relación a que implica una
precarización laboral y desconocimiento de derechos del
trabajador, lo cual es equivocado.
Tenemos un Código del Trabajo de más de 80
años, lo cual necesariamente implica que no se ajusta a las
nuevas realidades laborales, así como que no abarca los
distintos sectores productivos, industriales, agrícolas,
etc., por lo que es necesario generar nuevas modalidades de
contratación que permitan reflejar la realidad de las
labores en estos sectores.
Consideramos que esta iniciativa del Gobierno que implica dotar al
sector empresarial de modelos de contratos adecuados a sus
actividades y sus realidades, es positiva y necesaria. Precarizar
implica desconocer derechos laborales del trabajador, que como ha
mencionado el Ministro de Trabajo, a través de estas nuevas
modalidades, no perderán los trabajadores sus
derechos.
No sabemos si con estos esquemas se genere más empleo, eso
lo demostrará el tiempo y la aplicación de los
mismos, pero estamos seguros que con estos esquemas se va a
dinamizar la contratación laboral. No se buscan esquemas
legales para eliminar derechos laborales. Esta iniciativa propone
generar de parte del Estado esquemas que el sector empleador
necesita y que los ha venido solicitando desde hace tiempo.
Siempre será preferible intentar hacer algo que esperar que
haciendo lo mismo las cosas mejoren.
(5 al 9 de junio de 2017) JUEGO DE SILLAS MUSICALES EN
LA CONTRALORÍA
En estos días el país ha sido testigo de un episodio
poco edificante para la institucionalidad, a la sombra de renovadas
sospechas de corrupción derivadas del caso Odebrecht que
apuntan nada menos que a la máxima autoridad de la
Contraloría General del Estado, entidad llamada a controlar
el correcto uso de los fondos públicos (tema sobre el cual
nos referimos en el editorial de la semana pasada).
El Contralor Carlos Pólit, reelegido hace poco para un
nuevo período por el rimbombante Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social y quien ha
ostentado ese cargo por más tiempo en la historia
republicana, se encuentra convenientemente fuera del país
aunque no está claro si por licencia médica o en uso
de vacaciones, pero en todo caso no se encuentra ejerciendo el
cargo desde el 26 de mayo, fecha en que le subrogó
legalmente el Subcontralor Pablo Celi.
Sin embargo, la víspera de su viaje el Contralor Carlos
Pólit (por tanto todavía ejerciendo sus funciones en
Quito) habría firmado varias Acciones de Personal (que es el
nombre del acto administrativo por el cual en las instituciones
públicas se disponen nombramientos, destituciones, u otras
decisiones administrativas sobre el personal) con vigencia a partir
del 2 de junio de 2017, mediante las cuales destituye al
Subcontralor Pablo Celi y designa como Subcontralora a Sabett
Chamoun, a quien por tanto correspondería subrogar al
titular de la Contraloría (salvo que tales documentos fueran
forjados).
El impasse parece haberse resuelto en la práctica
más por la fuerza y la política de hechos consumados
que por la ley –la Ministra de Justicia se apresuró a
dar declaraciones sin un análisis legal, y se otorgó
por el Ejecutivo un desproporcionado resguardo policial para que el
supuestamente destituido pero en funciones Subcontralor, Pablo
Celi, se acerque a conversar con el Presidente del Legislativo.
Así, se involucra en un impasse dentro de una Función
del Estado a otras dos Funciones, pero curiosamente no a la
única llamada a dirimir controversias, que es la Judicial.
Esperamos que en este, como en otros temas, finalmente prevalezca
la ley y no otras consideraciones.
(29 de mayo al 2 de junio de 2017)
¿SORPRESASODEBRECHT?
Las investigaciones derivadas de los acuerdos de delación
alcanzados por ejecutivos de Odebrecht con las autoridades de
Brasil y de Estados Unidos de América han producido la
mañana del 2 de junio allanamientos y detenciones en varias
ciudades del Ecuador, así como anuncios de más
diligencias por venir.
Entre los allanamientos se reporta el de la casa de Carlos
Pólit, Contralor General del Estado recientemente reelegido
por un período adicional, quien no ha encontrado mejor
estrategia al menos inicial que acusar al Fiscal General del Estado
recientemente posesionado, Carlos Baca, de violar el debido proceso
legal como represalia por un informe presentado por la
Contraloría que establece indicios de responsabilidad penal
en su contra.
Cabe recordar que la Jueza Karen Matamoros declaró autores
directos del delito de calumnia a los miembros de la
Comisión Nacional Anticorrupción a instancias del
Contralor Carlos Pólit; y que meses antes el ex –
Ministro prófugo Carlos Pareja Yanuzelli denunció
haber entregado sobornos al citado Contralor Carlos Pólit y
al anterior Fiscal General, Galo Chiriboga.
Es necesario destacar que a todos asiste el derecho de
presunción de inocencia, pero también que la sociedad
y el buen funcionamiento de las instituciones republicanas demanda
de la confianza pública y ésta, a su vez, de la
percepción de que el sistema de supervisión de la
correcta administración de los recursos públicos (a
cargo de la Contraloría General del Estado) y más
aún la administración de justicia (una de cuyas
piezas fundamentales es la Fiscalía General del Estado) por
ser la última línea de defensa de la sociedad, y las
personas que las lideran, están por encima de toda sospecha
razonable y mantienen absoluta independencia.
Quizás sea un ideal difícil de alcanzar, pero es
irrenunciable y esperamos que se avance en su consolidación,
adoptando las mejores decisiones para ello.
(15-19 de mayo de 2017) CASO JULIAN ASSANGE:
¿CUÁL PODRÍA SER LA POSTURA DEL PRESIDENTE
ELECTO?
Este miércoles 24 de mayo de 2017 se posesionará al
nuevo presidente electo del Ecuador, el licenciado Lenin Moreno.
Sin duda, sus primeros días de gobierno serán
exhaustivos y demandarán una sobrecarga de trabajo inmensa
al futuro presidente de los ecuatorianos. Él y su nuevo
gabinete ministerial, tendrán la ardua tarea de definir y
trazar su plan de gobierno para estos 4 años de
mandato.
Uno de los temas que seguramente no eran su prioridad, que ahora a
raíz de la decisión dictada por las autoridades
suecas debe entrar en su radar, es el hecho de que en Suecia
archivó el proceso penal iniciado en contra de Julian
Assange, por una supuesta causa de violación. Este hecho,
sumado a la persecución de autoridades de Estados Unidos,
motivo a Assange a que solicite asilo político en la
embajada de Ecuador en el Reino Unido, ubicada en la ciudad de
Londres.
Es criterio de Assange que, el proceso seguido por las autoridades
suecas no es más que una cortina de humo para forzar su
extradición a Estados Unidos, donde sería procesado
por revelar secretos militares y cables diplomáticos a
través del portal WikiLeaks.
En atención a la decisión de las autoridades suecas,
Assange podría salir de la embajada de Ecuador, sin
perjuicio de que automáticamente se enfrentaría a
nuevos cargos: la violación de las condiciones de su
libertad condicional, al haberse refugiado en la mencionada
embajada, en lugar de entregarse para su extradición a
Suecia. Si este hecho ocurriera, Assange podría tener tres
posibles consecuencias: (i) ser procesado ante la justicia
británica y encarcelado en ese país, (ii) ser
extraditado a Estados Unidos a pedido de esta nación, o,
(iii) paradójicamente, ser extraditado a Suecia donde se
podría reiniciar su proceso penal, ya que este no prescribe
sino hasta el 2020.
Frente a estos hechos, el Canciller ecuatoriano Guillaume Long,
fue muy claro en la postura del actual gobierno ecuatoriano, y como
es costumbre de algunas autoridades públicas ecuatorianas,
en primera instancia lo hizo a través de la red social
Twitter, donde manifestó que: "La orden de arresto
europea ya no es válida. El Reino Unido debe facilitar ahora
la salida segura del señor Julian Assange." Para
después, ante los medios, solicitar a las autoridades del
Reino Unido la concesión de un salvoconducto que permita al
ciudadano australiano disfrutar de su asilo en el Ecuador.
Ante estos hechos, es solo cuestión de tiempo para poder
conocer la postura del presidente electo de los ecuatorianos, quien
además de los problemas internos del país,
deberá agregar asuntos sensibles como lo es: la
política internacional. En este caso la de un ciudadano
australiano, con un proceso penal archivado en Suecia, con
problemas con los Estados Unidos y asilado en el Reino Unido.
(8 – 12 de mayo de 2017) PROYECTO DE LEY
ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS A LA INTIMIDAD Y
PRIVACIDAD SOBRE DATOS PERSONALES
Las restricciones de acceso a la información que
prevé el Proyecto de ley Orgánica de
Protección de Derechos a la Intimidad y Privacidad sobre
Datos Personales
El Proyecto de ley Orgánica de Protección de
Derechos a la Intimidad y Privacidad sobre Datos Personales,
presentado por la Presidenta de la Asamblea Nacional, para su
debate y aprobación en el Pleno de la Asamblea Nacional,
cuyo propósito a decir de la exposición de motivos
expresados sería la protección de la privacidad e
intimidad de las personas, de la información personal en
bases o bancos de datos, ficheros, archivos, en forma física
o digital a través de la regulación del uso
público y privado de la misma.
El debate frente a este Proyecto de Ley, obedece a las
formalidades exigidas para la obtención de la
información a los responsables del tratamiento de la misma,
estableciendo la responsabilidad de requerir y obtener el
consentimiento del titular de los datos personales, previo incluso
a su obtención o tratamiento e informarle previamente
respecto a su existencia, el medio de almacenamiento, la finalidad,
su destino, las consecuencias de proporcionarlos por la negativa a
hacerlo o por la inexactitud de los mismos, entre otros, lo cual,
por el ámbito de su aplicación, restringiría
el acceso libre a la información que actualmente se
mantiene, otorgando a la Autoridad Nacional de Protección de
Datos, la facultad de disponer incluso el bloque temporal o
definitivo de los sistemas de información, si detecta un
riesgo de afectación de derechos constitucionales,
así como la capacidad de determinar responsabilidades de las
infracciones a la Ley e imponer sanciones a los responsables del
tratamiento de la información y los custodios de las bases o
bancos de datos.
Otro de los aspectos en debate es la prohibición de
transferencia de datos personales de cualquier tipo, cuyos destinos
sean países y organismos gubernamentales, organismos
internacionales ONG'S, empresas transnacionales pública
o privadas entre otras, "que no proporcionen niveles de
protección", así como la obligatoriedad de
inscribir dichas bases de datos en un "supra" Registro
Nacional de Bases de Datos", lo cual lleva a analizar si la
propuesta de la normativa realmente protege el acceso a los datos
personales, o, si por el contrario, busca entorpecer su
obtención.
(1-5 de mayo de 2017) TRIAS
POLITICA
Esta semana la prensa reporta que se celebró una
reunión de los titulares de los órganos de control
con el Presidente electo Lenín Moreno, de la cual se
destacan las declaraciones de este último en el sentido de
que "respetará y garantizará" la
independencia de las funciones del Estado. El mensaje es, a la vez,
reconfortante e inquietante.
Sin duda la separación o independencia de los poderes o
funciones del Estado es un elemento primordial del
constitucionalismo contemporáneo y elemento esencial,
indispensable aunque no suficiente, en un Estado de Derecho y en
cualquier régimen democrático moderno. La doctrina
teórica sobre la separación de poderes (en
latín conocido como trias política) se remonta al
siglo XVII y se reafirmó en el XVIII gracias a
Montesquieu.
Por tanto, el mensaje de garantía y respeto del
próximo Presidente, cuyo talante difiere notablemente del
actual, reconforta.
Sin embargo, el hecho de que sea necesario expresarlo y ocupe
titulares pese a que la Constitución del año 2008
establece tal independencia, no puede sino inquietar. ¿Nos
imaginamos que en el Reino Unido, pese a que su Jefatura de Estado
es hereditaria, el Ejecutivo surge del Parlamento y los
nombramientos de los jueces se realizaban por un miembro del
Ejecutivo (Lord Chancellor) hasta 2006, fueran necesarias
declaraciones de este estilo o que se ponga en duda la
separación de poderes? Al contrario, su sistema surgido a
partir de la Carta Magna hace ya más de 800 años fue
la inspiración de Montesquieu.
Más allá de declaraciones, lo importante es como lo
señaló Thomas Jefferson, que los poderes estén
"divididos y equilibrados de tal modo entre distintos cuerpos
de magistrados, que ninguno [pase] de sus límites legales
sin ser contenido y reprimido eficazmente por los otros".
Esperamos que, en la práctica, así sea.
(24-28 de abril de 2017) NUEVOS PERMISOS A
TRABAJADORES
En la Asamblea Nacional se encuentra un proyecto de ley que entre
otras cosas, amplia el periodo de maternidad de la trabajadora de
12 semanas actualmente a 24 semanas; y, el periodo de lactancia
hasta que el niño tenga un año y medio de esas.
Nos preguntamos si estas reformas han sido solicitadas por
colectivos de mujeres trabajadoras? Aparentemente no.
Entonces cuál es el origen de esta iniciativa?
Podemos entender evidentemente que el objetivo sea completamente
válido, el que las madres puedan dedicar mayor tiempo al
cuidado de sus hijos en sus primeros meses de vida. Sin embargo
debemos analizar si estas reformas apoyan o generan mayor
contratación de trabajadoras mujeres.
Estamos claros que mujeres y hombres deben tener las mismas
oportunidades de acceso a puestos de trabajo, personalmente
considero que las mujeres cumplen de manera eficiente y
sobresaliente sus actividades laborales, sin embargo estas
supuestas ayudas con permisos adicionales pueden considerarse una
desventaja frente a los hombres al momento de la
contratación.
De ninguna manera podemos señalar que esta propuesta de ley
no tenga unafinalidad por demás válida, pero en la
práctica produce una desventaja a quienes se van a
beneficiar de la misma, como han sido otras propuestas hoy ya leyes
como el despido ineficaz.
Siempre toda ley debe ser analizada en el contexto del impacto que
puede producir la misma y por más finalidad noble que tenga
si los resultados son perjudiciales no podremos hablar de una
conquista o logro laboral.
(10-14 abril de 2017) LA POSICIÓN DEL
DERECHO NATURAL VS. EL DERECHO POSITIVO
La corriente de pensamiento del derecho positivo es tan antigua
como la sociedad, y separa primordialmente a la moral y al derecho,
pues no condiciona su existencia a la moralidad sino a la voluntad
del juzgador, en observancia y apego irrestricto de
aplicación de la norma, siendo así, el derecho
positivo legal puede ser justo, pero también injusto.
Por su parte, el derecho natural es concebido como el conjunto de
normas y principios derivados del derecho natural, que se origina
en los principios de la humanidad y la lealtad con el ser, la
conciencia y la moral, y se sustenta en base a principios que
nacieron con el ser humano y que se desarrollaron acorde a la
evolución de la sociedad, por lo tanto, el derecho natural
se adecúa más a la aplicación justa de la
sanción.
El derecho positivo entiende que derecho y moral son conceptos
distintos no identificables, y, que el derecho positivo existe con
independencia de su correspondencia o no con una u otra
concepción moral; mientras que el derecho natural, permite
la intervención de la parte humana, originados en sus
principios y costumbres, que llegan a constituirse por su actitud
repetitiva, en ley.
Si bien, el derecho positivo y el derecho natural, no son
equiparables entre sí, es preciso reflexionar si, la
tendencia de los administradores de justicia a sancionar las
conductas no permitidas, con atención estricta a la
corriente normativa positivista, dejando de un lado la
valoración de elementos esenciales amparados por el derecho
natural, como hábitos, costumbres, creencias, entorno, y
demás; han permitido que las víctimas puedan alcanzar
un resarcimiento pleno del daño recibido, así como
garantizar una sanción al infractor, acorde al daño
irrogado.
(3-7 de abril de 2017) EL DEBER DE LA
ADMINISTRACIÓN ACTUAL
Una vez más el compromiso, fue en lo que muchos pensaron en
estos últimos meses en Ecuador; y sí, en efecto fue
lo vivido por el pueblo ecuatoriano, dentro y fuera del territorio.
El miedo, el desapego, el optimismo y sobre todo el conformismo,
fueron algunos de los sentimientos que experimentaron cada uno de
los ciudadanos durante este proceso electoral que parece no tener
fin, y que continúa en "stand by".
Es duro el compromiso al que toda persona se enfrenta al tomar
decisiones inherentes a las de un ciudadano responsable; al estar
expuesta al acierto o al error. Esto obviamente resulta agotador y,
como sucede actualmente, desemboca en un clima de absoluta
inconformidad.
El proclamado presidente de la República Ecuatoriana, que
actualmente recibe un país en franca división
ideológica y social, resultado claro de la difícil
decisión de los ciudadanos. El gobierno de turno
enfrentará el desafío de confrontar y superar las
diferencias actuales, algunas de ellas quizás creadas por
sus predecesores.
Para cualquier sociedad, el objetivo principal además de la
prosperidad, es la estabilidad económica y política.
Este será el principal reto al que se enfrente el nuevo
mandante; planificar y proyectar al margen de la postura
ideológica que tenga como eje preponderante. Un pueblo sin
respeto por sus connacionales no podrá ser jamás un
pueblo pacífico y próspero.
(20-24 de marzo de 2017) INCLUSIÓN LABORAL
PERSONAS CON DISCAPACIDAD
En septiembre del 2012, se expidió la Ley Orgánica
de Discapacidades, que ratificó el porcentaje de
inclusión de personas con discapacidad (PCD) que
obligatoriamente deben tener las empresas privadas y
públicas en el país. Este porcentaje del 4% venia
definido del Código del Trabajo.
Adicionalmente al porcentaje de cumplimiento de inclusión,
se introdujo la figura del sustituto, persona con grado de
parentesco con una PCD que tenga una discapacidad severa (75%), y
que sirve para cumplir el 4% referido. Este registro de sustitutos
de PCD, se realiza ahora en el Ministerio de Inclusión
Económica y Social (MIES), antes en el Ministerio del
Trabajo.
Se introdujo una disposición a mi criterio polémica
y que ha generado una distorsión en la finalidad y objetivo
altamente loable de incorporar en la vida laboral a las PCD. Esta
disposición refiere a una indemnización especial en
caso de despido de una PCD de 18 veces la mejor remuneración
que haya percibido con el empleador de la cual se da por terminada
la relación laboral por despido. Disposición que
incluye adicionalmente a "quienes tengan a su cargo la
manutención de una persona con discapacidad", que no
necesariamente es una persona que tenga la calidad de sustituto,
sino que viene determinada por el hecho de tener a cargo la
manutención de una PCD.
Es necesario analizar cuál fue el objetivo de introducir
una muy alta y onerosa indemnización adicional, si como bien
todos conocemos, el conseguir PCD para alcanzar el porcentaje
obligatorio (4%) ha resultado sumamente complicado, por lo tanto,
se entendería que despedir a una PCD sería un lujo
que pocos podrían darse, considerando lo difícil de
reemplazarlos.
Esta indemnización adicional -sin generalizar- se ha
convertido en una herramienta perversa por la cual algunas PCD
buscan ser despedidas para obtener una indemnización
excesiva a todas luces, más aún si este beneficio se
amplía a trabajadores que tengan a su cargo la
manutención de PCD que no necesariamente sean familiares
cercanos.
Se debe analizar profundamente antes de tomar la decisión
de un despido si un trabajador puede estar dentro de los preceptos
señalados y que le harían merecedor a la
indemnización especial contemplada en la Ley Orgánica
de Discapacidades.
(13-17 de marzo de 2017) PROYECTO NUEVO
CÓDIGO DE COMERCIO Y EL COMERCIO
ELECTRÓNICO
La Asamblea Nacional se encuentra discutiendo el Proyecto de Nuevo
Código de Comercio y, el día miércoles 15 de
marzo de 2017, se dio el primer debate de este cuerpo
normativo.
El llamado Nuevo Código de Comercio, tiene reformas
importantes en el ámbito de las actividades mercantiles en
general, el área de seguros, la determinación de
nuevas modalidades contractuales, entre otras, pero en especial,
realiza una regulación más profunda al comercio
electrónico y la contratación electrónica,
siendo este uno de los principales puntos a destacar, dado que en
la actualidad, las relaciones mercantiles no tienen fronteras y, es
imperativo que el comercio sea mucho más
dinámico.
Una regulación adecuada de la contratación
electrónica, intensificará el desarrollo del comercio
en general, en virtud de que ya no será necesaria la
presencia física de las partes para formalizar una
relación contractual, sino que por el contrario, mediante
comunicación electrónica, se podrá entregar la
propuesta comercial y, a través de esta misma vía, se
la podrá aceptar, con lo cual, quedaría perfeccionada
la relación jurídica, permitiendo que la compra y
prestación de bienes y servicios, sea más sencilla y
ágil, facilitando a su vez que el consumidor pueda acceder a
distintas ofertas comerciales a través del uso de los medios
tecnológicos, sin que sea le sea necesario acudir
físicamente a cada proveedor.
Consideramos que las reformas planteadas en el Nuevo Código
de Comercio, si bien son perfectibles, no dejan de ser positivas,
en razón de que buscan facilitar las relaciones comerciales,
para ajustarlas a las necesidades actuales del mercado.
(6 al 10 de marzo de 2017) LA
DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN PERSONAL SIN
CONSENTIMIENTO, CONDENA AL INFRACTOR A LA REPARACIÓN DEL
DAÑO IRROGADO
Las redes sociales han crecido exponencialmente en los
últimos años, convirtiéndose con el pasar del
tiempo en las herramientas de difusión de mayor alcance a
nivel mundial. Cabe analizar hasta qué punto, la
información que reproducen, difunden y publican sus
usuarios, más allá de cumplir con las
políticas de privacidad y seguridad, cumplen con la
legislación local en cuanto al respetode la intimidad
personal.
En nuestra legislación, la intimidad personal y familiar se
encuentra esencialmente concebida en la Constitución, como
un derecho primordial; el Código Orgánico General de
Procesos, por su parte, tipifica a la violación a la
intimidad, como el hecho de acceder, interceptar, examinar,
retener, grabar, reproducir, difundir o publicar datos personales,
mensajes de datos, voz, audio y vídeo, objetos postales,
información contenida en soportes informáticos,
comunicaciones privadas o reservadas de otra persona por cualquier
medio, sin contar con el consentimiento o una autorización
legal para hacerlo,puede ser castigado con pena privativa de
libertad de uno a tres años; y, paralelamente, el
Código Civil vigente prevé la posibilidad de una
indemnización pecuniaria a título de
reparación por los daños morales sufridos, cuando la
indemnización se halle justificada por la gravedad
particular del perjuicio sufrido y de la falta cometida.
De esta manera, en el Ecuador, más allá del
mecanismo utilizado para la divulgación,
reproducción, difusión o publicación de datos
personales, mensajes de datos, voz, audio y vídeo, objetos
postales, u otros, sin contar con el consentimiento o la
autorización legal para hacerlo, siempre que sea susceptible
de determinar o medir el alcance del daño irrogado o
sufrido, por dicha conducta, puede ser objeto de sanción
penal y reparación de orden pecuniario, perseguible en los
ámbitos penal y civil.
(13 al 17 – febrero 2017) IMPORTANCIA DE LA
PRUEBA EN LOS JUICIOS
Está demostrado que los juicios, sean de cualquier
naturaleza, se ganan con la aportación de pruebas
contundentes que respalden sus argumentos. La prueba busca lograr
que un juez llegue a la certeza o convicción de un derecho o
la inexistencia de una obligación, que cualquiera de las
partes afirme o niegue.
En los juicios regidos por el COGEP (Código General de
Procesos) se exige que la prueba debe ser aportada y anunciada por
las partes al momento de presentar o de contestar acción,
existiendo ciertas salvedades, las cuales deben fundamentarse ante
el juez y quedando a su criterio la admisión y
práctica dentro del juicio.
Los tiempos dentro de un proceso juegan un papel fundamental, la
no presentación de las pruebas en el momento procesal
indicado, pueden tener un desenlace fatal.
Recordemos que la prueba sirve para demostrar a los jueces que nos
asiste la verdad, por lo que estas deben ser contundentes a ese fin
y ser presentadas en los momentos legalmente establecidos, para que
en audiencia de juicio sean admitidas, practicadas, valoradas y
lleven al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias
controvertidas al momento de resolver.
(23 – 27 de enero de 2017) DEBATES PRESIDENCIALES
En un régimen democrático organizado como una república presidencialista, una de las decisiones más trascendentales que corresponde a la ciudadanía es la elección de quien ejercerá la Presidencia de la República. Hay varios factores que influyen en la decisión individual, pero siempre estará cargada de subjetividad; es labor de las campañas políticas desentrañar las motivaciones de los electores -principalmente de las personas indecisas- para promover cada candidatura, sus propuestas y también elementos de su personalidad con los cuales identificarse, en una labor de promoción lícita y necesaria que, en lo que respecta a la publicidad en medios de comunicación, ahora está regulada y restringida.
No obstante la intensidad de la campaña en estas semanas, hay pocas ocasiones de que se puedan contrastar objetivamente los planteamientos concretos, más allá de slogans publicitarios. Es por ello que resulta importante la realización de debates presidenciales que permitan tener un mayor conocimiento de las opciones disponibles.
El primer debate presidencial televisado a nivel nacional en este ciclo electoral se realizó esta semana, concitando gran atención pese a que lamentablemente uno de los principales candidatos (de acuerdo a las encuestas, quien lidera las intenciones de voto) declinó participar; aunque esgrimió sus razones, ninguna era contundente y esto privó a la ciudadanía de la visión completa que sin duda se merecía. La próxima semana está previsto otro debate presidencial, al cual han confirmado su participación todos los candidatos, en un ejercicio de madurez democrática que esperamos se confirme.
Aunque quizás finalmente los debates no logren incidir en las proyecciones electorales, su organización y la participación de al menos los principales candidatos es un aporte a la democracia; si bien es posible que ningún candidato colme todas las expectativas, no es momento de eludir esta responsabilidad cívica.
(3 – 6 de enero de 2017) Feliz 2017!
Concluye un año que criterio de muchos ha sido de crisis económica, pero independientemente de la calificación ha sido un año de retos.
En el ámbito jurídico, se han aprobado varias leyes (unas más polémicas que otras, como la Ley de Plusvalía –sobre la cual hemos editorializado oportunamente), que incluyeron infaltables reformas tributarias (sobre las cuales también hemos editorializado); ha sido un año en el que se han hecho públicas imágenes de un juez y una ex – jueza que han escandalizado a la sociedad, minando la confianza en la Función Judicial, y se ha descubierto una red de corrupción en Petroecuador y la existencia de pagos corruptos a funcionarios ecuatorianos por Odebrecht, en desmedro de la siempre anhelada probidad en el manejo de los recursos públicos.
2017 se estrena ya con un cambio legal importante, pues ha entrado en vigencia el Acuerdo Multipartes con la Unión Europea, al que accedió Ecuador luego de un largo transitar (sobre el cual también hemos editorializado oportunamente). Por ser un año electoral, 2017 augura aún más reformas legales y tributarias, aunque la intensidad y dirección de las mismas dependerá del resultado del proceso electoral que recién inicia (al cual igualmente nos hemos referido editorialmente). Es evidente que la legislación no puede permanecer inalterable, dado que la dinámica misma de la sociedad implica la necesidad de adaptar el marco legal a la siempre cambiante realidad política, económica y cultural, pero es deseable que tales cambios se produzcan sobre la base de un consenso mínimo que responda a verdaderas necesidades de la sociedad para brindar estabilidad.
2017 seguramente nos deparará nuevos retos y oportunidades; esperamos que jurídicamente se consoliden la institucionalidad, la democracia y el Estado de Derecho. Feliz Año a todos!
(19 -23 de diciembre de 2016) EL USO DE LA
POLÉMICA MONEDA ELECTRÓNICA
Pocas cosas recordamos con miedo en el Ecuador como la crisis
financiera de finales de siglo pasado, en la cual fuimos testigos
de una impresionante devaluación del sucre y su posterior
reemplazo por el dólar estadounidense como la moneda de
curso en territorio ecuatoriano. Uno de los beneficios innegables
de la adopción del dólar estadounidense como moneda
de curso fue la estabilidad económica que trajo consigo; que
dio a los ecuatorianos la tranquilidad de no ver su poder
adquisitivo disminuido con cada devaluación de la moneda.
Debido a estos hechos, actualmente en el país la
mayoría de personas defienden férreamente la
dolarización, al ser un símbolo de estabilidad y
progreso en contraste con inestabilidad y crisis económica
de aquella época.
Por lo anteriormente expuesto, la discusión sobre la
adopción del dinero electrónico en el país ha
resultado bastante polémica. A diferencia de otros
países, esta discusión está inevitablemente
relacionada con la dolarización; y despierta temores acerca
de su futuro en el país. Es por este motivo que incluso el
gobierno ha tenido especial cuidado en evitar dar la
impresión de que se está obligando al sistema
financiero ya las personas en general a usar este tipo de
moneda.
Es en medio de este panorama, que la Superintendencia de Control
del Poder de Mercado irrumpe para imponer unas medidas preventivas
que obligan al sistema bancario a implementar el uso del dinero
electrónico en sus sistemas. Este acto ha afectado
considerablemente la frágil situación del dinero
electrónico en el país, llevando incluso a que la
propia Junta de Política y Regulación Monetaria y
Financiera a tener que emitir un comunicado de prensa advirtiendo
que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado no puede
obligar al sistema bancario a implementar cuentas de dinero
electrónico. La descoordinación entre dos
instituciones públicas no sólo da una mala imagen al
Estado Ecuatoriano, sino que crea un elemento más de
incertidumbre en la difícil situación
económica del país. Es imperativo que la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado de marcha
atrás con las medidas preventivas interpuestas y que tenga
claro que las amplias facultades que le otorga la Ley, no pueden
ser utilizadas para interferir en el ámbito de otras
instituciones del estado ni mucho menos contribuir a una mayor
incertidumbre económica en la que nos encontramos.
(12-16 diciembre de 2016) LA SITUACIÓN
LABORAL Y EL 2016
A puertas del fin del 2016, caben varias reflexiones en cuanto a
lo vivido durante este año. Las expectativas
económicas se cumplieron en cuanto a un año de crisis
económica sentida de manera visible en cuanto a la baja de
generación de ingresos tanto externos como internos, la
caída del empleo y la generación de gran cantidad de
despidos, producto de lo señalado.
Un año para la subsistencia de los negocios, de mantenerse
en actividad y de conservar los puestos de trabajo. La gran
generación de negocios informales y una tasa de subempleo
creciente.
La tasa de desempleo sube a niveles en los que se encontraba antes
del inicio del actual gobierno, producto de la poca
generación de empleo del Estado, que aportó en gran
cantidad a la generación de empleo, como el gran empleador
como se venía realizando durante los años de
gobierno.
Panorama que no se ve alentador en cuanto a mejoría para el
próximo año que vendrá con un ingrediente
adicional que aumenta la incertidumbre, elecciones generales.
El reto para el 2017 será continuar con la subsistencia y
conservación de los puestos de trabajo, versus una
planificación que busque reducir costos, entre esos los de
mano de obra que han sido considerablemente incrementados en este
período de gobierno. Está pendiente aún la
definición del incremento salarial, el cual como todos los
años será determinado con seguridad por el gobierno a
falta de acuerdo entre sector empresarial y de trabajadores.
Incremento que por consciencia deberá ser el menor en todo
el período de este gobierno.
La eficiencia seguirá siendo un factor fundamental para
buscar la subsistencia de los negocios.
Augurando un año 2017 con mejores expectativas que el
año que estamos cerrando, les deseamos unas felices
fiestas.
(5 – 9 de diciembre de 2016) LEY SOBRE
PLUSVALÍA ¿URGENCIA ECONÓMICA O
POLÍTICA?
El proyecto de Ley prevé como objetivo principal grabar con
una tarifa del 75% a la "ganancia extraordinaria en la venta
de bienes inmuebles", cuando ésta supere el valor de
veinticuatro salarios básicos unificados del trabajador en
general; la base imponible para su cálculo corresponde a la
diferencia resultante entre el valor de transferencia del bien
inmueble y su valor de adquisición ajustado, luego del
reconocimiento de una ganancia ordinaria al propietario;
además, se reconocen ciertas excepciones.
El proyecto de Ley establece asimismo la obligatoriedad de
reporte, notificación, actualización y registro del
avalúo catastral actualizado de los bienes inmuebles sujetos
a actos de transferencia, avalúo e inscripción, por
parte de entidades del sistema financiero, entidades
públicas y privadas, gobiernos autónomos
descentralizados municipales y metropolitanos y registradores de la
propiedad, que posean información sobre la valoración
y avalúo de los bienes inmuebles, cuya inobservancia e
incumplimiento se encontrará sujeta a las sanciones
previstas en los ámbitos civil y administrativo.
Este proyecto de Ley, calificado como de urgencia en materia
económica, recae como anteriores proyectos de iniciativa del
ejecutivo en el monopolio de categorizarlos con el carácter
de urgentes, sin que su exposición de motivos exprese cifras
medibles para el cumplimiento de los objetivos directos e
inmediatos del régimen tributario, siendo así, cabe
preguntarse si el procedimiento aplicado, podría darse a
través del trámite ordinario y no a través de
la vía abreviada.
(28 de noviembre – 2 de diciembre 2016)
VOXPOPULI, VOX DEI
El ideal de un gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo, se materializa en un Estado de Derecho en el cual los
líderes políticos son elegidos
democráticamente por un período limitado, el Poder
está repartido en funciones independientes entre sí
que se someten al imperio de la ley, la cual por su parte reconoce
ciertos derechos y libertades individuales básicos y las
instituciones gubernamentales funcionan efectivamente para
garantizarlos; el respeto que se dé a cada uno de estos
principios asegura el cumplimiento de los demás.
Nos encontramos ya inmersos en un nuevo ciclo electoral, pues el
Consejo Nacional Electoral ha convocado a las elecciones
presidenciales y de asambleístas que se realizarán en
febrero del próximo año, y se ha procedido a la
inscripción de las respectivas candidaturas.
Aunque todavía no alcanza su plenitud la campaña
política, van incrementándose los debates respecto de
las virtudes (o defectos) de los diversas propuestas electorales.
La diversidad de opiniones y el fervor con que se manifiesten son
signos positivos, siempre que se expresen libre y
pacíficamente, dentro del cauce democrático.
Como se ha mencionado, el ejercicio de convocar a elecciones
populares de ciertos cargos políticos no constituye el
único ingrediente de una democracia, pero sin duda es uno de
los elementos más importantes, objetivos y visibles. No
siempre existirá plena armonía entre lo manifestado
por el postulante y lo que se ejecute en la realidad, pero al menos
la ciudadanía tendrá derecho en el siguiente ciclo
electoral a evaluar el rendimiento y decidir si extiende su
confianza a la misma propuesta pese a ese incumplimiento o, por el
contrario, opta por una alternativa.
Así pues, preparémonos para una intensa
campaña política que esperemos supere un tradicional
baratillo de ofertas, y luego de la misma comprometámonos a
trabajar por el éxito de quienes reciban la confianza de la
mayoría de los electores. Vox Populi, vox Dei.
(21 al 25 de noviembre de 2016) REFORMAS A LA
PROPIEDAD INTELECTUAL
Se espera que en los próximos días sea aprobado el
texto definitivo del Código Orgánico de la
Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e
Innovación ("Código Ingenios"), luego del
veto del Presidente al texto aprobado el pasado 11 de octubre por
la Asamblea,y se ordene su publicación en el Registro
Oficial. El Código Ingenios tiene por objeto normar el
Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología, Innovación y
Saberes Ancestrales, así como su vinculación con los
sistemas de Educación, Educación Superior y Cultura.
Este Código deroga la Ley de Propiedad Intelectual, y
contempla un sistema nuevo relativo a propiedad intelectual,
modificando sustancialmente las reglas en esta materia.
Este cuerpo normativo considera a la propiedad intelectual como
una excepción al dominio público, apartándose
del principio aceptado por la mayoría de legislaciones que
regula a la propiedad intelectual como un derecho de propiedad
privada. Por ello, el ejercicio de los derechos de propiedad
intelectual estará condicionado al efectivo goce de derechos
fundamentales, tales como la salud, la educación, la
cultura, etc., y se otorga a los jueces o autoridades
administrativas la potestad de ponderar los derechos de propiedad
intelectual entre otros con los derechos fundamentales antes
señalados, a efectos de determinar si son o no oponibles
ante usos no autorizados de terceros.
Esto podría tener repercusiones en el ámbito
económico, ya que desincentiva la inversión en
investigación y desarrollo de nuevas tecnologías,
patentes, software, información, obras artísticas
literarias y/o científicas, ante la posibilidad de no poder
rentabilizar tales creaciones intelectuales.
Por otra parte, el Código Ingenios establece una Autoridad
Nacional Competente en materia de derechos intelectuales, organismo
adscrito a la Secretaría Nacional de Educación
Superior Ciencia y Tecnología. Por cuanto el Código
Ingenios deroga la Ley de Propiedad Intelectual, norma que
estableció y regula al Instituto Ecuatoriano de la Propiedad
Intelectual ("IEPI"), dicha institución
será eliminada.
No obstante, cabe señalar que existe normativa comunitaria
andina que regula propiedad intelectual, misma que tiene
jerarquía superior, con efecto directo y aplicación
inmediata.
(14- 18 de noviembre de 2016)
TELETRABAJO
El Ministerio del Trabajo emitió en agosto de este
año, un acuerdo ministerial que regula el teletrabajo como
una modalidad de trabajo sin presencia del trabajador en las
dependencias del empleador.
El teletrabajo a nivel mundial, existe desde hace más de
cuatro décadas, es decir que no es algo nuevo y más
bien, en el que el Ecuador se ha demorado demasiado en regularlo,
más allá de figuras y esquemas de tiempo flexible y
trabajo en casa, que de una manera empírica han venido
empleando varias empresas, hoy finalmente se tiene la normativa que
nos deja las reglas de juego claras de cómo aplicar el
esquema de trabajo desde casa u otro lugar que no sean las oficinas
de la empresa empleadora.
Se ve como una figura positiva y que puede generar importantes
beneficios tanto para el trabajador como para el empleador, genera
una flexibilidad que por ejemplo, de no tener la empresa oficinas
físicas en una determinada ciudad, este esquema
permitirá contratar a un trabajador bajo teletrabajo, sin
necesidad de tener que aperturar una oficina para dicha finalidad,
así otro ejemplos como teletrabajo de personas con
discapacidad.
Se crean dos modalidades de teletrabajo, una completa que son
todos los días de la semana con trabajo desde el hogar; y,
una parcial de hasta 24 horas a la semana, es decir 3 días a
la semana desde el hogar con presencia 2 en las oficinas del
empleador. El teletrabajo parcial permite regular y sustentar la
flexibilidad de darle al trabajador la opción de que pueda
trabajar desde su hogar hasta 3 días a la semana, lo cual
puede entenderse como un beneficio interesante para el
trabajador.
Es importante que para aplicar esta modalidad se suscriban los
respectivos contratos -para personal nuevo- y los adendum a los
contratos de los trabajadores actuales.
En este caso no se exige un número mínimo de
trabajadores que deban tener obligatoriamente las empresas bajo
este esquema.
(17 – 21 de octubre de 2016) BREVE REFLEXION
SOBRE LEY DE MEDICINA PREPAGADA
La Asamblea Nacional se allanó al veto del ejecutivo con
relación a la Ley Orgánica que Regula a las
Compañías que Financien Servicios de Atención
Integral Prepagada y a las de Seguros que Oferten Cobertura de
Seguros de Asistencia Médica (en adelante "Ley de
Medicina Prepagada"), que tiene por objeto regular a las
empresas que ofrecen servicios de medicina prepagada y asistencia
médica.
El factor más controvertido de esta ley es que obliga a las
empresas que prestan los servicios antes descritos a pagar por los
gastos en que incurran sus afiliados, en el caso de que
éstos opten por atenderse en un centro de salud
perteneciente a la Red de Salud Pública.
El Artículo 370 de la Constitución de la
República prevé que "el Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social, (...) será responsable de la
prestación de las contingencias del seguro universal
obligatorio a sus afiliados." A continuación, el
Artículo 371 dispone que "las prestaciones de la
seguridad social se financiarán con el aporte de las
personas aseguradas en relación de dependencia y de sus
empleadoras o empleadores; con los aportes de las personas
independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las
ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los
aportes y contribuciones del Estado".
Por lo tanto, constitucionalmente el IESS es quien debe brindar
atención médica en el marco del seguro universal
obligatorio y no se ha previsto en la Carta Magna que las empresas
de medicina prepagada, o cualquier otra empresa que no sea
empleadora, deban cubrir la totalidad o parte de tales
gastos.
La disposición de la Ley de Medicina Prepagada,
además de atentar contra la seguridad jurídica, sin
duda afectará a los índices económicos de la
industria, al imponer un costo e incrementar el riesgo de lo que se
denomina "selección adversa", en un sistema que no
es universal y obligatorio; puede incluso resultar un tanto
perversa, combinada con lo que prevé la Ley Orgánica
de Incentivos Tributarios, que estimula a las empresas a que
contraten servicios de medicina prepagada para sus empleados,
permitiéndoles deducir el 100% de estos gastos. La prensa
reporta ya efectos seguramente indeseados de estas reformas
legales, con la decisión de un prominente proveedor de
cancelar contratos corporativos y anuncios de posibles incrementos
de tarifas.
Esperamos que prevalezcan criterios técnicos y legales para
mantener la viabilidad de la atención médica tanto
pública como privada.
(26-30 de septiembre de 2016) LEY DE
PROMOCIÓN DEL EMPLEO JUVENIL
En este año hemos visto como el empleo se ha visto afectado
en cifras que generan alta preocupación, llegando a una tasa
de desempleo casi el siete por ciento, es decir casi la misma antes
de inicio del actual Gobierno. El incremento de la tasa se produce
en gran parte por los despidos generados tanto en el sector
público como en el privado, generados en este último
por consecuencia de crisis económica que vive el
país. Se reducen los ingresos por ventas o prestación
de servicios y que hacen que el peso del costo de la nómina,
más nuevos impuestos hacen que la opción del despido
haya tenido que aplicarse irremediablemente.
Ante estos escenarios y con una radicalización de la
legislación laboral con la Ley de Justicia Laboral, que
entre otros aspectos eliminó el contrato a plazo fijo, el
Gobierno tenía que buscar alternativas de flexibilizar la
contratación laboral, ante lo cual expidió la Ley de
Promoción del empleo Juvenil, cuyo objetivo de fondo era
crear mecanismos que eviten la generación de más
despidos.
Entre los esquemas aprobados por esta Ley, está una reforma
a la Ley de Pasantías, que lo que hace es reducir el costo
del pasante de un salario básico a un tercio del mismo,
pagadero en dinero o mediante entrega de beneficios (estipendios),
limitando su duración a 6 meses. La otra figura creada es la
del contrato de trabajo juvenil, cuya ventaja al empleador
sería que no se cobre el aporte patronal del IESS por un
año, señalo "sería", porque a pesar
de la Ley señalada expresamente así lo dispone, el
IESS sigue cobrando este aporte a contratos de trabajo juveniles,
incluso una entidad privada que aglutina a un sector productor,
realizó una consulta sobre este tema, sin embargo el IESS
contestó que seguirá cobrando estos aportes mientras
el Ministerio del Trabajo no le informe como va a reponerle estos
montos que no va a cobrar. Es decir existe la figura que
beneficiaría al empleador, pero en la práctica no
sucede.
Es fundamental ante estos escenarios el aplicar un concepto de
planificación y eficiencia en cuanto al manejo del personal,
en cuanto a la generación de los costos que representa.
(12 – 16 de septiembre de 2016) ROCES CON
MILITARES: AD CONSEQUENTIAM
Con ocasión del debate sobre reformas a la seguridad social
de las Fuerzas Armadas se plantean aspectos interesantes de
analizar desde una perspectiva jurídica. Sin embargo, lo que
ha provocado es un análisis político que pretende, de
lado y lado, descalificar cualquier argumento contrario por las
supuestas consecuencias que tendría (falacia ad
consequentiam) sin mayor reflexión.
Surgen en el análisis varias interrogantes: ¿existe
alguna limitación a la libertad de expresión? Si es
así, ¿cuál es el justo límite?;
¿es distinto en el caso de militares?Si la respuesta fuera
afirmativa, ¿es justo que ese límite abarque
cualquier materia o solo aquello que pudiera poner en peligro la
seguridad nacional?; ¿debería reducirse a
declaraciones oficiales o que puedan interpretarse como tales o
extenderse a su esfera privada como conversaciones y
correspondencia privada?
Por otra parte, ¿existe un límite al derecho a la
honra? En el caso de personajes públicos,
particularmente políticos y aún más
autoridades de elección popular, ¿debe aplicarse el
mismo estándar que para personas privadas, que no han
consentido en exponerse al escrutinio público, no han
recibido un encargo popular, ni administran recursos
públicos o ejercen autoridad?
La Constitución señala que las Fuerzas Armadas
serán obedientes y no deliberantes, pero ¿qué
implica eso?; ¿se extiende esa característica de la
institución a sus miembros de manera individual? En tal
caso, ¿también respecto de ámbitos que no son
relativos a la seguridad nacional?.
Al Presidente le corresponde ejercer la máxima autoridad de
las Fuerzas Armadas, pero ¿le asimila eso a un superior
militar?; ¿le asisten entonces todas las prerrogativas
militares?.
En los casos de la correspondencia cruzada entre el Presidente y
algunos militares, ¿se usaron direcciones
electrónicas oficiales, o privadas con el debido
consentimiento?; ¿tenían los mensajes un contenido
político vinculado con un proyecto de ley de seguridad
social o era un mensaje oficial sobre la misión de las
Fuerzas Armadas, y es esa diferencia relevante?; ¿arriesga
toda expresión fuera de tono de un militar dirigida a una
autoridad, cuando no es relativa a la seguridad nacional, la
sujeción al poder civil?; ¿fortalece o socava la
institucionalidad que se otorguen acciones de protección a
favor del Jefe de Estado?.
Sin duda, las respuestas a esas y otras preguntas forjan el tipo
de sociedad que anhelamos, sea con un sistema de pesos y
contrapesos que contenga el poder de las autoridades para preservar
los derechos y libertades individuales, aún a riesgo de
abuso de tales libertades, o favorecemos una sociedad con un
sistema de controles y cortapisas que contenga excesos de los
individuos para proteger el orden público, a riesgo de
fomentar el autoritarismo.
(5- 9 de septiembre de 2016) REFORMAS A LA LEY DE
PASANTÍAS
En el Registro Oficial Suplemento No. 720 de fecha 28 de marzo de
2016, se publicaron dos reformas a la Ley de Pasantías en el
Sector Empresarial. La primera, con relación al
ámbito de aplicación de la norma, y, la segunda, y
más importante, tiene que ver con el plazo máximo de
duración de la pasantía, que se limitó a seis
meses, en contraste con el tiempo indefinido que preveía la
legislación anterior.
Desde la perspectiva empresarial y jurídica, existen dos
enfoques que consideramos oportuno destacar. El primer punto, tiene
que ver con el aspecto íntegramente empresarial, y
está relacionado a la inversión en el talento humano
que realizan éstas, pensando en la proyección a
futuro de sus contratados. Las inversiones que realizan van desde:
inducciones, capacitaciones, explicaciones del giro de negocio,
materiales de trabajo, espacio físico, entre otros aspectos.
Evidentemente, si pensamos en que un pasante puede estar legalmente
trabajando bajo esa modalidad sólo por seis meses, la
motivación para contratarlo será menor.
Por otro lado, desde la perspectiva jurídica, destacamos
que el mismo día se promulgó la "Ley
Orgánica para la Promoción del Trabajo Juvenil,
Regulación Excepcional de la Jornada de Trabajo,
Cesantía y Seguro de Desempleo", norma en la que se
promueve el trabajo juvenil, entendiendo por éste, a la
contratación de personas entre los 18 y 20
años. Para alcanzar este objetivo, y siempre que la
persona contratada no tenga más de seis aportaciones al
IESS, el Estado da el beneficio de que el pago del aporte del
empleador bajo esta modalidad contractual, sea cubierto por
éste en un monto de hasta dos salarios básicos
unificados del trabajador en general, por un año, y hasta en
un monto equivalente al 20% de la nómina de trabajadores
estables.
Entendemos que la principal finalidad de las reformas es impulsar
que las personas jóvenes se inicien en la vida laboral; sin
embargo, consideramos que el plazo perentorio de seis meses es muy
corto y desmotivador desde el punto de vista del empleador, sobre
todo porque en toda labor hay un periodo previo de aprendizaje,
más aún para una persona que seguramente no
tendrá experiencia, en ocasiones con horarios universitarios
complicados, y sin una perspectiva clara dentro de una
organización, porque está iniciando su vida
laboral.
(29 de agosto al 2 de septiembre de 2016)
DESEMPLEO
Estamos con una tasa de desempleo de aproximadamente el 5,7% a
marzo de este año, conforme lo ha señalado el INEC,
hace un año esta tasa estaba en menos del 4% y unos de los
puntos más bajos de dicha tasa de desempleo durante este
Gobierno, estaba por debajo del 3%.
Es evidente la gran cantidad de despidos y terminaciones de
contratos que se han venido produciendo desde el último
trimestre del 2015 y el primer semestre de este año, los
cuales alcanzan a miles de trabajadores estables que han perdido
sus puestos de trabajo, no solo en el sector privado sino
también en el sector público.
Esta gran cantidad de despidos que se ven reflejados en un
considerable incremento de la tasa de desempleo en el Ecuador,
puede ser consecuencia de una sensible baja en el consumo de los
ecuatorianos y la consecuente pérdida de ingresos de las
empresas productoras, así como del alto costo de
producción que tenemos en el país, producto del alto
costo comparativo de la mano de obra en especial con nuestros
vecinos países, como son Colombia y Perú, en donde
definitivamente producir lo mismo en cuanto al costo de mano de
obra es mucho más bajo al nuestro.
Esta alta generación de despidos ocasiona que la
posibilidad de conseguir una plaza de trabajo se vuelva sumamente
complicado ante políticas de despidos, de no contratar
personal de reemplazo, así como el no incremento de las
nóminas, lo cual conlleva a que conservar la plaza de
trabajo que se tiene sea el objetivo principal de trabajadores,
empleadores y del mismo Gobierno. Pero cómo lograr mantener
los puestos de trabajo si los ingresos de las empresas se ven
afectados y la carga impositiva se ha incrementado
considerablemente... Esta es la encrucijada en la cual se ven
involucrados trabajadores, empleadores y Gobierno.
La eficiencia en cuanto a la optimización de la mano de
obra se vuelve una herramienta más que fundamental, vital,
en una estrategia de subsistencia de las empresas por mantener el
negocio en marcha y poder atender todas las obligaciones generadas
por la carga laboral, seguridad social y tributaria.
(15- 19 de agosto de 2016) ACUERDO COMERCIAL CON
LA UNIÓN EUROPEA
Con motivo del envío a la Asamblea Nacional del proyecto de
Ley Orgánica de Incentivos Tributarios, mediante la cual,
entre otras reformas tributarias, se modifica la forma de
cálculo de la base imponible para el Impuesto a los Consumos
Especiales de los productos importados de manera más
consistente con las reglas internacionales, Ecuador adopta medidas
concretas que permiten superar problemas identificados por las
autoridades europeas para aprobar la adhesión de Ecuador al
Acuerdo Comercial Multipartes entre la Unión Europea y los
Países Andinos.
Aunque ya nos referimos al citado Acuerdo en un editorial el
año pasado, una vez más expresamos nuestro apoyo a
que se concrete el mismo, con la expectativa de que el acceso al
mercado más grande del mundo redunde en beneficio de los
productores ecuatorianos y del empleo productivo. Este hito
debería cimentar una política de apertura de mercados
y, en el marco de esta época de Olimpiadas, auguramos que la
sana competencia internacional estimulará un mejor
rendimiento empresarial. Además, brindará un cierto
alivio a los bolsillos de los consumidores ecuatorianos, que
podrán acceder a un mejor precio a los productos (al menos
europeos cuando el Acuerdo con la UE entre en vigencia).
Un Acuerdo internacional constituye en esencia un instrumento
legal, pero con la peculiaridad que no puede ser reformado sin el
consentimiento de todos los países que son parte del mismo.
Por tanto, desde la perspectiva de nuestra profesión, tiene
la ventaja de "blindar" sus disposiciones de la
volatilidad normativa y así ofrecer un nivel mínimo
de seguridad y estabilidad jurídica para las inversiones y
el comercio entre Ecuador y Europa.
Es por estas consideraciones, y otras que no alcanzamos a exponer
en tan breve espacio, que hacemos votos porque se pueda concretar
en el menor tiempo posible la vigencia del Acuerdo con la
Unión Europea, y que Ecuador persista en la senda de
negociar condiciones favorables y celebrar acuerdos internacionales
en materia comercial.
(8-11 de agosto de 2016) CUARTA REFORMA TRIBUTARIA
2016
Si bien los términos en los que la reforma se encuentra
planteada son los adecuados, el tiempo no es el oportuno. El hecho
que esta sea la cuarta reforma tributaria en lo que va del
año, refleja una inadecuada técnica y
planificación legislativa.
El Ecuador asumió en el año 2014 el compromiso de
respetar uno de los principios fundamentales de los acuerdos
comerciales: el trato no discriminatorio, como uno de los pilares
para la suscripción del convenio con la Unión
Europea. En virtud de este principio, y en palabras de la
Organización Mundial del Comercio, si se concede a un
país una ventaja especial, por ejemplo, la reducción
del tipo arancelario aplicable a uno de sus productos, se
deberá realizar lo mismo con su contraparte. Es decir que
las mercancías importadas y las producidas en el país
deben recibir el mismo trato.
No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
de Incentivos a la Producción y Prevención del Fraude
Fiscal el 19 de diciembre de 2014, se modificó el valor
"ex Aduana" sobre el cual se aplican los impuestos que
pagan los consumidores como aranceles, Impuesto al Valor Agregado
("IVA") e ICE. A raíz de esta modificación,
los productos extranjeros fueron gravados con un impuesto
diferenciado, superior al nacional.
El Ejecutivo ha reconocido que cometió un error, y
pretende, a destiempo, enmendarlo. Como señalamos con
anterioridad, la reforma tiene efectos positivos y ayudan a que el
Ecuador se proyecte como un país que respeta y tiene la
intención de participar de convenios comerciales, empero, el
método y el camino seguido sigue siendo el incorrecto.
LAS ENMIEDAS CONSTITUCIONALES
Ecuador aprobó en septiembre del 2008 mediante referéndum la actual Constitución, redactada por una Asamblea Constituyente convocada por iniciativa del actual Presidente y su movimiento político, Alianza País. El mismo Presidente y movimiento que proclamaron las sempiternas bondades de esa Constitución, sin que hayan mediado eventos imprevisibles o un cambio sustancial de las circunstancias nacionales, impulsan ahora 16 enmiendas constitucionales sobre diversos temas (unos más controversiales que otros), respecto de las cuales precisamente el día de hoy se ha programado su segundo debate por la Asamblea Nacional.
Es previsible que las enmiendas se aprueben, pues les sobra la fuerza (electoral) para vencer en la Asamblea, pero no han logrado convencer fuera de ella, al menos respecto del procedimiento utilizado para su aprobación (varias encuestas reflejan que una amplia mayoría preferiría que se sometan a una consulta popular, sin que ello prejuzgue sobre el resultado de tal consulta).
Si bien puede ser legítimo en una democracia representativa que los representantes del pueblo ejerzan plenamente sus funciones en el ámbito de sus competencias, no es menos cierto que deben tomar en cuenta el sentir de sus representados. Dada la disposición transitoria que excluye a los actuales dignatarios de beneficiarse de la reforma sobre la reelección, parece no existir urgencia impuesta por el próximo calendario electoral, y frente a las diversas protestas una actitud más conciliadora con la aspiración mayoritaria pero que reconozca la legitimidad democrática de las enmiendas propuestas, contribuiría a reducir la crispación política y a generar un ambiente más propicio para aunar esfuerzos. Esperamos que finalmente prevalezca un sentido de responsabilidad nacional por sobre consignas partidistas y actitudes confrontacionales de lado y lado.
EL IMPERIO DE LA LEY
Aristóteles ya señaló que el imperio de la ley es preferible a un gobierno de sabios, dado que ni éstos pueden prescindir de la ley.
La versión anglosajona, rule of law, se originó en Inglaterra con la mítica Carta Magna de 1215 y se perfecciona con el Bill of Rights de 1689, y en Estados Unidos con la Constitución de 1787 y su propio Bill of Rights de 1789. En la tradición civilista de derecho positivo Montesquieu fue uno de sus promotores, y en Latinoamérica Francisco de Miranda y Andrés Bello.
Actualmente se puede entender que el concepto entraña que las personas (naturales y jurídicas, incluyendo el Gobierno y las autoridades) están sujetas a la ley aplicada de manera justa y no discriminatoria, lo que implica necesariamente un sistema judicial independiente.
Sin duda, el imperio de la ley es una garantía básica para los ciudadanos y un ingrediente fundamental para una democracia constitucional. Hay ocasiones en que la legalidad puede carecer de legitimidad (por ejemplo, las leyes de Nuremberg en la Alemania nazi), pero en tales casos extremos no existe un verdadero imperio de la ley sino un uso perverso de instrumentos legales para apuntalar regímenes totalitarios con la complicidad de jueces parcializados.
En países con una débil institucionalidad, cada episodio de polarización política se pone a prueba la institucionalidad y el apego al imperio de la ley, pero surge también una oportunidad para afirmar la independencia judicial y fortalecer las instituciones. Para ello, es preciso no sucumbir a la tentación de deslegitimar toda argumentación y actos de la parte contraria con miras a justificar interpretaciones rebuscadas de la ley o desviaciones de la misma bajo un falso dilema de legitimidad. La recta aplicación de la ley es una garantía, pero también impone una limitación que es preciso respetar aun cuando en el corto plazo resulte inconveniente, para preservar su integridad en todo momento. Es tarea de todos contribuir a fortalecer nuestra institucionalidad y asegurar el imperio de la ley por encima de consideraciones políticas o intereses particulares.
PERDÓN SIN OLVIDO
En estos días, la saga ocasionada por los lamentables y confusos eventos del 30 de septiembre de 2010 ha tenido un giro que ha sido acogido si no con euforia, al menos con alivio por la opinión pública. Efectivamente, el indulto concedido por el Presidente de la República al señor Mayor (SP) Fidel Patricio Araujo López parece no haber generado la polémica que usualmente rodea a todo acontecimiento y discusión en torno al denominado 30-S y que tampoco pudo superarse con la actuación de la justicia, pues ni la sentencia que lo exculpó y fue anulada, ni la que lo condenó, ni la de casación generaron igual sentimiento de aprobación.
Al contrario, las decisiones judiciales incrementaron una sensación de indignación en algunos segmentos de la población, sea en partidarios o sea en detractores del régimen, lo que no deja de causar desasosiego entre quienes propugnamos una Justicia independiente y respetada. Cierto es que las sentencias no pueden satisfacer a todos, pero tampoco deberían ahondar los enfrentamientos.
El indulto y la amnistía han estado previstos en nuestra legislación de manera ininterrumpida, con antecedentes históricos que se remontan más de dos mil años a la Roma antigua, y en la tradición jurídica hispánica a las Siete Partidas.
Los términos gracia, merced, clemencia, misericordia, amnistía, indulto se usan para designar instituciones que excepcionan la legalidad y que, por tanto, deben usarse de manera excepcional para que no socaven el principio fundamental del imperio de la ley. En algunos casos, se aplican estas figuras de manera que se pretende que el hecho jamás ocurrió, mientras en otros se limita a perdonar el cumplimiento de la sanción pero se reconoce la comisión del hecho y la responsabilidad en el mismo. Este último es el caso comentado; justo es matizar que el Mayor Fidel Araujo sostiene su inocencia, por lo que no solicitó el indulto ni reconoció haber cometido la infracción y solo la reforma al reglamento posibilitó el perdón de la sanción sin olvido.
Es en cualquier caso reconfortante que el encono político todavía encuentra límites en consideraciones humanitarias, lo que explica la ausencia de oposición al indulto de Fidel Araujo (al igual que a los indultos a los otros condenados por el 30-S).
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