Vandaag heeft de Hoge Raad (HR) zijn langverwachte uitspraak gedaan over de toelaatbaarheid van de Wet onafhankelijk netbeheer (Won), beter bekend als de 'Splitsingswet'. Volgens de Splitsingswet mogen beheerders van elektriciteits- en gasnetwerken geen deel uitmaken van een groep ondernemingen waartoe ook bedrijven behoren die in Nederland energie produceren, leveren of daarin handelen (het ‘groepsverbod’). Ook mogen binnen de groep waartoe de netbeheerder behoort geen activiteiten worden verricht die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffend energienet (het ‘verbod op nevenactiviteiten’). De HR is van mening dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU) en de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU). Energiebedrijven Essent, Eneco en Delta betoogden in deze procedure dat er wel sprake was van schending van de artikelen 63 en 49 VWEU. De HR is het hier dus niet mee eens en vernietigt de arresten van het gerechtshof Den Haag, dat in eerdere instantie de Splitsingswet wel in strijd achtte met artikel 63 VWEU.

De HR komt tot de conclusie dat, ervan uitgaande dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging belemmeren, deze maatregelen gerechtvaardigd worden door dwingende reden van algemeen belang. Ook zijn de maatregelen geschikt voor de verwezenlijking van de door de wetgever beoogde doelstellingen en gaan zij niet verder dan daarvoor noodzakelijk is. Volgens de HR is daarom geen sprake van schending van de artikelen 63 en 49 VWEU.

Voor Essent is daarmee de kous af: haar vorderingen zijn nu definitief afgewezen. Eneco en Delta hebben echter ook nog een ontvankelijk beroep gedaan op schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dit artikel ziet op de bescherming van eigendomsrechten. Het hof was daar niet aan toegekomen, omdat het de Splitsingswet al strijdig achtte met het Unierecht. De HR verwijst de zaken met betrekking tot dit onderwerp naar het gerechtshof Amsterdam. Het hof moet beoordelen of Eneco en Delta zich hier terecht op beroepen.

Hoewel met deze arresten een belangrijke stap is gezet - de beroepen op het Unierecht zijn verworpen en de vorderingen van Essent zijn afgewezen - is het juridische debat dus nog niet ten einde. De zaken van Delta en Eneco gaan verder, maar dan over bescherming van het recht op eigendom.

Klik hier voor het persbericht van de HR, met links naar de arresten.

In deze Legal alert komen de hoofdlijnen van het arrest van de HR aan de orde. De zaken kennen een lange voorgeschiedenis tot aan prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). Deze voorgeschiedenis komt hierna eerst kort aan bod.

Uitspraken rechtbank en gerechtshof

In eerste aanleg hebben Delta, Eneco en Essent het standpunt ingenomen dat het groepsverbod en in het geval van Essent tevens het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU), de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en artikel 1 lid 1 van het eerste Protocol bij het EVRM. De energiemaatschappijen vorderden van de rechtbank Den Haag een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens hen had gehandeld door het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten in werking te laten treden. Ook vorderden zij een verklaring voor recht van onverbindendheid van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten. De rechtbank wees deze vorderingen af, onder meer op basis van de overweging dat de belangen van leveringszekerheid en consumentenbescherming een veronderstelde inbreuk op de artikelen 63 en 49 VWEU rechtvaardigen. Ook van schending van het Eerste Protocol was volgens de rechtbank geen sprake.

Het gerechtshof Den Haag kwam tot een andere conclusie en verklaarde voor recht dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten in strijd met het vrij verkeer van kapitaal en daarmee onverbindend waren. Een juridisch opmerkelijke eerste stap die het hof daartoe zette, was het oordeel dat het privatiseringsverbod niet absoluut was, omdat dit op het niveau van een algemene maatregel van bestuur (het Besluit aandelen netbeheerders) was vastgelegd in plaats van in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. Het Besluit aandelen netbeheerders kon op elk willekeurig moment gewijzigd worden om alsnog privatisering mogelijk te maken. Op deze grond verwierp het hof het primaire standpunt van de Staat dat een toets aan het Unierechtelijke vrij verkeer van kapitaal niet aan de orde was. Als subsidiair verweer voerde de Staat aan dat de invoering van deze verboden diende om kruissubsidiëring te voorkomen en de bescherming van afnemers en het garanderen van leveringszekerheid te waarborgen. Daarom achtte de Staat een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal gerechtvaardigd. Geen van deze gronden kon echter volgens het hof een inbreuk op het vrij kapitaalverkeer rechtvaardigen.

Met deze uitspraak kwam de in het groepsverbod geïmpliceerde splitsingsplicht voor de nog niet gesplitste energiebedrijven Eneco en Delta te vervallen. De Staat ging echter in cassatie. In zijn arresten van 24 februari 2012 (zie de arresten van de HR in de cassatieberoepen tegen Delta, Eneco en Essent.) besloot de HR dat er, anders dan het hof oordeelde, wel degelijk sprake was van een absoluut privatiseringsverbod van (de aandelen in) netbeheerders. Niettemin bestond er volgens de HR geen zekerheid over de vraag of het privatiseringsverbod een (aan een lidstaat voorbehouden) regeling van eigendom als bedoeld in artikel 345 WEU inhield en, zo ja, of het verbod zich daarmee onttrok aan de eisen van het vrij verkeer van kapitaal. Daarom legde hij de volgende prejudiciële vragen voor aan het HvJ:

i. is het absolute privatiseringsverbod een 'regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten' als bedoeld in artikel 345 VWEU; en, zo ja,

ii. valt het privatiseringsverbod daarmee buiten het bereik van het vrij verkeer van kapitaal?

De vragen (i) en (ii) zagen op het primaire verweer dat de Staat in deze procedure heeft gevoerd, namelijk dat het groepsverbod (en het verbod op nevenactiviteiten) aan de werking van het vrij verkeer van kapitaal zou zijn onttrokken. Met het oog op de mogelijkheid dat het HvJ vraag (i) of (ii) ontkennend zou beantwoorden, stelde de HR tot slot een vraag die betrekking heeft op het subsidiaire verweer van de Staat over de rechtvaardiging van een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal:

iii. zijn de doelstellingen die mede aan de Won ten grondslag zijn gelegd om door middel van het tegengaan van kruissubsidiëring transparantie op de energiemarkt te bewerkstelligen en concurrentieverstoring te voorkomen, zuiver economisch van aard, of kunnen ze mede als belangen van niet-economische aard aangemerkt worden in die zin dat ze als mogelijke rechtvaardiging kunnen dienen van een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal?

De procedure bij het HvJ

Advocaat-generaal Jääskinen adviseerde het HvJ in zijn conclusie dat de Won verenigbaar zou moeten worden geacht met het Europese recht. Het privatiseringsverbod valt naar zijn mening onder artikel 345 VWEU. Het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten kunnen volgens hem worden beschouwd als gerechtvaardigde beperkingen van het vrij verkeer van kapitaal.

Het HvJ heeft in grote lijnen de conclusie van Jääskinen gevolgd. Klik hier voor het arrest van het HvJ. Het HvJ heeft allereerst vastgesteld dat het privatiseringsverbod binnen de werkingssfeer van artikel 345 VWEU valt. Op grond hiervan zijn lidstaten gerechtigd ernaar te streven voor sommige ondernemingen een regeling van overheidseigendom in te voeren of te handhaven. Echter, anders dan de Staat had betoogd, is zo'n regeling volgens het HvJ niet onttrokken aan de fundamentele regels van het VWEU, vooral niet die inzake het discriminatieverbod, de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer. Het HvJ stelde daarom vast dat het privatiseringsverbod uit de Splitsingswet, gelet op de gevolgen ervan, een beperking van het vrije kapitaalverkeer inhoudt. Vervolgens behandelde het HvJ de vraag of er (algemene) belangen aanwezig zijn die deze beperkingen rechtvaardigen. De conclusie was dat de doelstellingen van de Splitsingswet – waaronder onvervalste mededinging, consumentenbescherming en de zekerheid van de energievoorziening – kunnen worden aangemerkt als dwingende vereisten van algemeen belang. Verder constateerde het HvJ dat, hoewel het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet door die richtlijnen worden voorgeschreven, Nederland met de invoering van de maatregelen niettemin de door de (tweede) gas- en elektriciteitsrichtlijnen (uit 2003) beoogde doelstellingen heeft nagestreefd.

Als dwingende vereisten van algemeen belang kunnen de genoemde doelstellingen van de Splitsingswet dus in beginsel de geconstateerde beperkingen van de fundamentele vrijheden rechtvaardigen. Het HvJ herinnerde er echter aan dat de beperkingen wel geschikt moeten zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen. Het is volgens het HvJ aan de HR, als verwijzende rechter, om dit na te gaan.

De uiteindelijke antwoorden op de door de HR gestelde vragen formuleerde het HvJ als volgt:

  1. Artikel 345 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat daaronder een regeling houdende een privatiseringsverbod zoals aan de orde in het hoofdgeding valt, die inhoudt dat de aandelen in een op het Nederlandse grondgebied actieve beheerder van elektriciteits- of gasdistributienetten, direct of indirect door de in de nationale regelgeving omschreven overheidsentiteiten moeten worden gehouden. Deze uitlegging leidt echter niet tot onttrekking aan de toepassing van artikel 63 VWEU van nationale bepalingen, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de privatisering van beheerders van elektriciteits- of gasdistributienetten verbieden of verbieden dat er eigendoms- of zeggenschapsverhoudingen zijn tussen vennootschappen van een groep waartoe een beheerder van elektriciteits-of gasdistributienetten behoort, enerzijds, en vennootschappen van een groep waartoe een onderneming behoort die op het Nederlandse grondgebied elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt, anderzijds, alsook verbieden dat een dergelijke beheerder en de groep waartoe hij behoort handelingen of activiteiten verrichten die strijdig kunnen zijn met het beheer van het net in kwestie.
  2. Aangaande de regeling van het privatiseringsverbod die in de hoofdgedingen aan de orde is, die valt onder artikel 345 VWEU, kunnen de onderliggende doelstellingen die de wetgever met zijn keuze voor de regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen. Bij de overige verboden kunnen de doelstellingen om kruissubsidiëring in ruime zin tegen te gaan, waaronder de uitwisseling van strategische informatie, transparantie op de elektriciteits-en gasmarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, als dwingende vereisten van algemeen belang de beperkingen van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van nationale bepalingen als die aan de orde in de hoofdgedingen rechtvaardigen.

De arresten van de HR

Vervolgens is de procedure bij de HR voortgezet. Advocaat-generaal Keus concludeert in de zaken van Essent, Eneco en Delta tot vernietiging van de arresten van het hof Den Haag, zij het op andere gronden. Het hof had namelijk aangenomen dat de Splitsingswet ongerechtvaardigde belemmeringen oplevert van het vrije kapitaalverkeer voor netbeheerders en buitenlandse investeerders en verklaarde om die reden de Splitsingswet onverbindend wegens strijd met artikel 63 VWEU. De advocaat-generaal deelt die analyse niet. De eisers Essent, Eneco en Delta zijn geen netbeheerders of buitenlandse investeerders. Daarom kan volgens de advocaat-generaal de Splitsingswet niet met een beroep op dat artikel jegens hen overbindend worden verklaard. Met betrekking tot de beweerde strijd met artikel 1 EP EVRM (eigendomsbescherming) adviseert de advocaat-generaal een inhoudelijke beoordeling door verwijzing naar een hof.

Vandaag vernietigt de HR de arresten van het hof. De HR neemt tot uitgangspunt dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten maatregelen zijn die een belemmering vormen van het vrij verkeer van kapitaal, dat door art. 63 VWEU wordt gewaarborgd. Een dergelijke belemmering is volgens vaste rechtspraak van het HvJ slechts toelaatbaar indien de maatregelen – voor zover in de onderhavige procedure van belang – (i) gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang, mits de maatregelen (ii) geschikt zijn om de daarmee beoogde doelstellingen te bereiken en (iii) niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen. Vervolgens behandelt de HR deze drie punten. De Staat heeft zich ter rechtvaardiging van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten beroepen op de volgende belangen: (a) het voorkomen van kruissubsidiëring, (b) bescherming van de afnemers (waaronder de consument) van netbeheerdiensten door meer transparantie, een grotere keuzemogelijkheid en de verwachte introductie van nieuwe en innovatieve diensten, (c) het garanderen van de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde en veiligheid met een werkelijk onafhankelijk netbeheer en (d) het belang dat netbeheerders, die een publieke taak verrichten, zich op die zaak concentreren en zich niet bezighouden met activiteiten die de uitvoering van de publieke taak in gevaar kunnen brengen en de concurrentie op normale markten kunnen verstoren. Naar de mening van de HR kunnen deze belangen ieder voor zich worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang. Dit blijkt volgens de HR uit het prejudiciële arrest in deze zaken. Vervolgens gaat de HR na of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zowel geschikt zijn als niet verder gaan dan noodzakelijk is om de hiervoor onder (a) tot en met (d) genoemde dwingende redenen van algemeen belang te dienen. Hij komt tot de conclusie dat deze maatregelen hiervoor geschikt zijn.

Vervolgens bespreekt de HR de alternatieven die de Staat heeft onderzocht. Deze alternatieven zijn naar zijn mening echter terecht als niet of onvoldoende effectief van de hand gewezen. Door partijen zijn ook geen andere alternatieven aangedragen die geschikt zijn om de door de Staat beoogde doelstellingen te bereiken en die niet of in mindere mate beperkingen van het vrije kapitaalverkeer meebrengen. Het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten gaan volgens de HR dan ook niet verder dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken.

De HR komt tot de eindconclusie dat, ervan uitgaande dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging belemmeren, deze maatregelen gerechtvaardigd worden door dwingende reden van algemeen belang. Ook zijn de maatregelen geschikt voor de verwezenlijking van de door de wetgever beoogde doelstellingen en gaan zij niet verder dan daarvoor noodzakelijk is. Volgens de HR is daarom geen sprake van schending van de artikelen 63 en 49 VWEU. De Essent-zaak is daarmee definitief tot een einde gekomen: op dit punt heeft de HR de arresten van het hof vernietigd en bekrachtigt hij de vonnissen van de rechtbank.

De HR heeft nog geen oordeel gegeven over het beroep van Eneco en Delta op schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De HR verwijst de zaken met betrekking tot dit onderwerp naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Het hof moet beoordelen of Eneco en Delta zich hier terecht op beroepen. Over deze zaken is het laatste woord dus nog niet gezegd.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.