Samenvatting conclusie advocaat-generaal
Vandaag heeft advocaat-generaal Keus de Hoge Raad geadviseerd over de toelaatbaarheid van de Wet onafhankelijk netbeheer (Won), beter bekend als de 'Splitsingswet'. De advocaat-generaal is van mening dat de arresten van het gerechtshof Den Haag moeten worden vernietigd. Het hof had aangenomen dat de Splitsingswet ongerechtvaardigde belemmeringen oplevert van het vrije kapitaalverkeer voor netbeheerders en buitenlandse investeerders en verklaarde om die reden de Splitsingswet onverbindend wegens strijd met artikel 63 VWEU. De advocaat-generaal deelt die analyse niet. De eisers Essent, Eneco en Delta zijn volgens hem geen netbeheerders of buitenlandse investeerders. Daarom kan volgens de advocaat-generaal de Splitsingswet niet met een beroep op dat artikel jegens hen overbindend worden verklaard.
Volgens de advocaat-generaal blijft er nog wel een vraag over. Eneco en Delta hebben namelijk ook een beroep gedaan op schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dit artikel ziet op de bescherming van eigendomsrechten. Het hof was daar niet aan toegekomen, omdat het de Splitsingswet al strijdig achtte met het Unierecht. De advocaat-generaal adviseert daarom dit aspect nog nader te laten onderzoeken en concludeert dan ook tot vernietiging en verdere behandeling van deze vraag door een (ander) hof. De Hoge Raad zal naar verwachting 9 januari 2015 arrest wijzen. Als de Hoge Raad inderdaad verwijst, kan het nog enkele jaren duren voordat er een definitief oordeel ligt over de Splitsingswet.
In deze Legal alert komen de hoofdlijnen van de conclusies van de advocaat-generaal aan de orde. Eerst worden de voorafgaande uitspraken van de rechtbank, het hof en de prejudiciële vragen van de Hoge Raad over de Splitsingswet kort weergegeven. Ook komt het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) met de antwoorden op de prejudiciële vragen aan bod.
Klik hier voor het persbericht van de Hoge Raad, met links naar de conclusies.
Uitspraken rechtbank en gerechtshof
In eerste aanleg hebben Delta, Eneco en Essent het standpunt ingenomen dat het groepsverbod en in het geval van Essent tevens het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU), de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en artikel 1 lid 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De energiemaatschappijen vorderden van de rechtbank Den Haag een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens hen had gehandeld door het groepsverbod (en in het geval van Essent tevens het verbod op nevenactiviteiten) in werking te laten treden. Ook vorderden zij een verklaring voor recht dat het groepsverbod en, in de relatie tot Essent, het verbod op nevenactiviteiten onverbindend zijn. De rechtbank wees deze vorderingen af, onder meer op basis van de overweging dat de belangen van leveringszekerheid en consumentenbescherming een veronderstelde inbreuk op de artikelen 63 en 49 VWEU rechtvaardigen. Ook van schending van het Eerste Protocol was volgens de rechtbank geen sprake.
Het gerechtshof Den Haag kwam tot een andere conclusie en verklaarde voor recht dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal en daarmee onverbindend zijn. Een juridisch opmerkelijke eerste stap die het hof daartoe zette, was het oordeel dat het privatiseringsverbod niet absoluut was, omdat dit op het niveau van een algemene maatregel van bestuur (het Besluit aandelen netbeheerders) was vastgelegd in plaats van in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. Het Besluit aandelen netbeheerders, aldus het hof, kon op elk willekeurig moment gewijzigd worden om alsnog privatisering mogelijk te maken. Dit opende voor het hof de deur een parallel te trekken met "goudenaandeel"-constructies waarbij lidstaten na (gedeeltelijke) privatisering grip proberen te houden op de (gedeeltelijk) geprivatiseerde ondernemingen met voorkeursrechten die buiten het normale ondernemingsrecht zijn gecreëerd. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ dat dergelijke "goudenaandeel"-constructies niet bestand zijn tegen de werking van het vrij verkeer van kapitaal. Op deze grond verwierp het hof het primaire standpunt van de Staat dat een toets aan het Europeesrechtelijke vrij verkeer van kapitaal niet aan de orde was.
Als subsidiair verweer voerde de Staat aan dat de invoering van deze verboden diende om kruissubsidiëring te voorkomen en de bescherming van afnemers en het garanderen van leveringszekerheid te waarborgen. Zodoende achtte de Staat een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal gerechtvaardigd. Geen van deze gronden kon echter een inbreuk op het vrij kapitaalverkeer rechtvaardigen, aldus het hof.
Met deze uitspraak van het hof kwam de in het groepsverbod geïmpliceerde splitsingsplicht voor de nog niet gesplitste energiebedrijven Eneco en Delta te vervallen. De Staat ging echter in cassatie.
In zijn arresten van 24 februari 2012 (zie de arresten van de Hoge Raad in de cassatieberoepen tegen Delta, Eneco en Essent.) beslist de Hoge Raad dat er, anders dan het hof oordeelde, wel degelijk sprake is van een absoluut privatiseringsverbod van (de aandelen in) netbeheerders. Niettemin bestaat er volgens de Hoge Raad geen zekerheid over de vraag of het privatiseringsverbod een (aan een lidstaat voorbehouden) regeling van eigendom als bedoeld in artikel 345 WEU inhoudt en, zo ja, of het verbod zich daarmee onttrekt aan de eisen van het vrij verkeer van kapitaal. Daarom besliste hij de volgende prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ:
i. is het absolute privatiseringsverbod een "regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten" als bedoeld in artikel 345 VWEU; en, zo ja,
ii. valt het privatiseringsverbod daarmee buiten het bereik van het vrij verkeer van kapitaal?
In een toelichting gaf de Hoge Raad hierbij aan dat het zijn voorlopig oordeel is dat het privatiseringsverbod onder artikel 345 VWEU valt. De Hoge Raad benadrukte hierbij het verschil tussen het privatiseringsverbod en de "goudenaandeel"-constructies.
Over de tweede vraag merkte de Hoge Raad op dat het groepsverbod, en, in het geval van Essent, het verbod op nevenactiviteiten, in bepaalde gevallen ook andere vennootschappen treffen dan de netbeheerder zelf. Dit betreft zowel met de netbeheerder verbonden groepsmaatschappijen als buiten de groep staande vennootschappen. Volgens de Hoge Raad was het daarom denkbaar dat bij de beantwoording van vraag (ii) onderscheid zou worden gemaakt tussen de verschillende gevolgen van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten.
De vragen (i) en (ii) zien op het primaire verweer dat de Staat in deze procedure heeft gevoerd, namelijk dat het groepsverbod (en het verbod op nevenactiviteiten) aan de werking van het vrij verkeer van kapitaal is onttrokken. Met het oog op de mogelijkheid dat het HvJ vraag (i) of (ii) ontkennend zou beantwoorden, stelde de Hoge Raad tot slot een vraag die betrekking heeft op het subsidiaire verweer van de Staat over de rechtvaardiging van een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal:
iii. zijn de doelstellingen die mede aan de Won ten grondslag zijn gelegd om door middel van het tegengaan van kruissubsidiëring transparantie op de energiemarkt te bewerkstelligen en concurrentieverstoring te voorkomen, zuiver economisch van aard, of kunnen ze mede als belangen van niet-economische aard aangemerkt worden in die zin dat ze als mogelijke rechtvaardiging kunnen dienen van een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal?
Procedure bij het Hof van Justitie
Advocaat-generaal Jääskinen adviseerde het HvJ in zijn conclusie van 16 april j. al dat de Won verenigbaar zou moeten worden geacht met het Europese recht. Het privatiseringsverbod valt naar zijn mening onder artikel 345 VWEU. Het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten kunnen volgens hem worden beschouwd als gerechtvaardigde beperkingen van het vrij verkeer van kapitaal.
Het HvJ volgt in grote lijnen de conclusie van Jääskinen. Klik hier voor het arrest van het HvJ. Het HvJ stelt allereerst vast dat het privatiseringsverbod binnen de werkingssfeer van artikel
345 VWEU valt. Op grond hiervan zijn lidstaten gerechtigd ernaar te streven voor sommige ondernemingen een regeling van overheidseigendom in te voeren of te handhaven. Echter, anders dan de Staat had betoogd, is zo'n regeling volgens het HvJ niet onttrokken aan de fundamentele regels van het VWEU, vooral niet die inzake het discriminatieverbod, de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer. Het HvJ stelt daarom vast dat het privatiseringsverbod uit de Splitsingswet, gelet op de gevolgen ervan, een beperking van het vrije kapitaalverkeer inhoudt. Vervolgens komt het HvJ op de vraag of er (algemene) belangen aanwezig zijn die deze beperkingen rechtvaardigen. De conclusie is dat de doelstellingen van de Splitsingswet – waaronder onvervalste mededinging, consumentenbescherming en de zekerheid van de energievoorziening – kunnen worden aangemerkt als dwingende vereisten van algemeen belang. Verder constateert het HvJ dat, hoewel het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet door die richtlijnen worden voorgeschreven, Nederland met de invoering van de maatregelen niettemin de door de (tweede) gas- en elektriciteitsrichtlijnen (uit 2003) beoogde doelstellingen heeft nagestreefd.
Als dwingende vereisten van algemeen belang kunnen de genoemde doelstellingen van de Splitsingswet dus in beginsel de geconstateerde beperkingen van de fundamentele vrijheden rechtvaardigen, aldus het HvJ. Het herinnert er echter aan dat zij geschikt moeten zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen. Het is volgens het HvJ aan de Hoge Raad, als verwijzende rechter, om dit na te gaan.
De uiteindelijke antwoorden op de door de Hoge Raad gestelde vragen formuleert het HvJ als volgt:
1. Artikel 345 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat daaronder een regeling houdende een privatiseringsverbod zoals aan de orde in het hoofdgeding valt, die inhoudt dat de aandelen in een op het Nederlandse grondgebied actieve beheerder van elektriciteits- of gasdistributienetten, direct of indirect door de in de nationale regelgeving omschreven overheidsentiteiten moeten worden gehouden. Deze uitlegging leidt echter niet tot onttrekking aan de toepassing van artikel 63
VWEU van nationale bepalingen, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de privatisering van beheerders van elektriciteits- of gasdistributienetten verbieden of verbieden dat er eigendoms- of zeggenschapsverhoudingen zijn tussen vennootschappen van een groep waartoe een beheerder van elektriciteits-of gasdistributienetten behoort, enerzijds, en vennootschappen van een groep waartoe een onderneming behoort die op het Nederlandse grondgebied
elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt, anderzijds, alsook verbieden dat een dergelijke beheerder en de groep waartoe hij behoort handelingen of activiteiten verrichten die strijdig kunnen zijn met het beheer van het net in kwestie.
2. Aangaande de regeling van het privatiseringsverbod die in de hoofdgedingen aan de orde is, die valt onder artikel 345 VWEU, kunnen de onderliggende doelstellingen die de wetgever met zijn keuze voor de regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen. Bij de overige verboden kunnen de doelstellingen om kruissubsidiëring in ruime zin tegen te gaan, waaronder de uitwisseling van strategische informatie, transparantie op de elektriciteits-en gasmarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, als dwingende vereisten van algemeen belang de beperkingen van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van nationale bepalingen als die aan de orde in de hoofdgedingen rechtvaardigen.
De conclusies van de advocaat-generaal
Vervolgens is de procedure bij de Hoge Raad voortgezet.
Advocaat-generaal Keus heeft vandaag conclusies genomen in de zaken van de Staat tegen Essent, Eneco en Delta. De advocaat-generaal is van mening dat de arresten van het hof Den Haag moeten worden vernietigd. Hij is het niet eens met het oordeel van het hof dat artikel 10b Elektriciteitswet en artikel 2c Gaswet in strijd zijn met artikel 63 VWEU en daarom onverbindend zouden zijn. Het hof heeft de vermeende strijd van deze bepalingen met artikel 63 VWEU gebaseerd op beperkingen van het vrije kapitaalverkeer voor netbeheerders en buitenlandse investeerders. Maar Essent, Eneco en Delta behoren volgens hem niet tot die groepen. Volgens de advocaat-generaal zijn bij die stand van zaken de betrokken bepalingen niet jegens Essent, Eneco en Delta onverbindend wegens strijd met artikel 63 VWEU, omdat het niet gaat om een rechtsverhouding waarbij zij onmiddellijk betrokken zijn in de zin van artikel 3:302 BW. Daarom had het hof de bestreden verklaring voor recht niet op vordering van Essent, Eneco en Delta mogen uitspreken, aldus de advocaat-generaal. Om deze reden adviseert hij de Hoge Raad de arresten van het hof te vernietigen en het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen voor zover de vorderingen gebaseerd op de beweerde strijd met artikel 63 VWEU zijn afgewezen.
Daarmee zijn wij er nog niet. Naast strijd met artikel 63 VWEU hebben Eneco en Delta ook strijd met artikel 49 VWEU en artikel 1 EP van het EVRM ten grondslag gelegd aan hun vordering. De advocaat-generaal bespreekt ook deze grondslagen. Met betrekking tot artikel 49 VWEU overweegt hij het volgende. In situaties waarin mogelijk meer van de vrij verkeer-bepalingen aan de orde zijn, pleegt het HvJ slechts te toetsen aan de vrijheid die met de betrokken beperkingen het meest verband houdt. De uitkomst van die toetsing geldt vervolgens mede voor de eventuele andere aan de orde zijnde vrijheden. In deze zaken is volgens de advocaat-generaal het vrije kapitaalverkeer de 'dominante' vrijheid. Dit betekent naar zijn mening dat artikel 49 VWEU deelt in het lot van het oordeel over artikel 63 VWEU en dus aan een zelfstandige beoordeling niet meer wordt toegekomen. De beweerde strijd met artikel 1 EP EVRM (eigendomsbescherming) dient echter nog wel inhoudelijk te worden beoordeeld. De advocaat-generaal meent dat voor dit onderwerp verwijzing naar een hof voor de hand ligt, omdat het feitelijke aspecten kent (daarover kan de Hoge Raad niet oordelen) en in de bestreden arresten van het hof Den Haag in het geheel niet is toegekomen aan de kwestie van eventuele strijdigheid met artikel 1 EP EVRM. In de zaak van het (overigens al wel gesplitste) Essent meent de advocaat-generaal dat de zaak al wel kan worden afgedaan door in die zaak het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. Volgens hem speelde in die zaak de kwestie rondom artikel 1 EP EVRM in hoger beroep niet.
Hoe nu verder?
Een conclusie is een advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad is niet aan dit advies gebonden, maar in de meeste gevallen wordt de conclusie wel gevolgd. De volgende stap is dus het arrest van de Hoge Raad. Dit zal naar verwachting op 9 januari 2015 worden gewezen. Als de Hoge Raad het advies van de advocaat-generaal volgt, dan zal een (ander) gerechtshof zich over de zaak moeten buigen, waarna weer een cassatieberoep bij de Hoge Raad mogelijk is. In dat geval kan het nog enkele jaren duren voordat er een definitief oordeel ligt over de Splitsingswet.
Klik hier voor het persbericht van de Hoge Raad, met links naar de conclusies.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
