Op 1 januari 2014 treedt de Wet Claw back in werking. Deze wet maakt het voor vennootschappen mogelijk om bovenmatige of ten onrechte uitgekeerde bonussen van bestuurders aan te passen en terug te vorderen. Ook verplicht de wet vennootschappen om de koerswinsten die een bestuurder op zijn aandelen heeft gemaakt bij belangrijke gebeurtenissen, zoals bijvoorbeeld een openbaar bod, in mindering te brengen op zijn beloning. De Wet Claw back heeft onmiddellijke werking en geldt ook voor bestaande bezoldigingsafspraken.

In deze Legal Alert schetsen wij de hoofdlijnen van de nieuwe wet. In een stappenplan is de afroomregeling bij openbaar bod nader toegelicht. Aan het slot zijn Q&A's opgenomen waarin een aantal gevolgen van de nieuwe wet nader wordt uitgewerkt.

Aanpassing en terugvordering bonussen

De Wet Claw back voorziet in een:

  • aanpassingsbevoegdheid als uitkering van een nog niet uitgekeerde bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tot een passende hoogte;
  • terugvorderingsbevoegdheid als een bonus is uitgekeerd op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de doelen die aan de bonus ten grondslag liggen, of over omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld.


Aanpassing en terugvordering van bonussen is mogelijk bij bestuurders van naamloze vennootschappen, coöperaties en besloten vennootschappen die kwalificeren als bank, onderlinge waarborgmaatschappijen die kwalificeren als verzekeringsmaatschappij, en financiële ondernemingen (ongeacht rechtsvorm). Voor financiële ondernemingen geldt bovendien dat ook dagelijks beleidsbepalers onder de regeling vallen. Voor financiële ondernemingen met zetel in Nederland is nadere wetgeving over het beloningsbeleid in voorbereiding, zie onze nieuwsbrief In context.

Bonus
Onder "bonus" wordt verstaan het niet vaste deel van de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van het zich voordoen van bepaalde omstandigheden. In de wetsgeschiedenis wordt een aantal voorbeelden genoemd, waaronder:

  • uitkering in cash
  • uitkering in de vorm van opties of aandelen of andere op aandelen gebaseerde bezoldigingscomponenten
  • toekenning van een welkomst- of vertrekvergoeding

Aanpassingsbevoegdheid
De bevoegdheid om een nog niet uitgekeerde bonus aan te passen tot een passende hoogte ligt bij het orgaan dat de bezoldiging van de individuele bestuurders vaststelt. Dit is echter alleen mogelijk als uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij kunnen verschillende factoren een rol spelen, waaronder de omvang van het bedrijf, de sector waarbinnen het bedrijf actief is en de beloningsverhoudingen binnen het bedrijf. Als een bedrijf internationaal actief is, kunnen ook de beloningsverhoudingen van buitenlandse onderdelen worden meegewogen. Bij geschil geschiedt de invulling van het begrip redelijkheid en billijkheid (uiteindelijk) door de rechter.

Terugvorderingsbevoegdheid
De bevoegdheid een uitgekeerde bonus terug te vorderen, kan worden uitgeoefend door (het bestuur namens) de vennootschap. De vordering kan namens de vennootschap ook worden ingesteld door de raad van commissarissen, de niet-uitvoerende bestuurders van een one-tier board of een door de algemene vergadering aangewezen bijzondere vertegenwoordiger. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van onjuiste informatie over het behalen van de doelen die aan de bonus ten grondslag liggen, kan de toelichting op de jaarrekening relevant zijn.

Verhouding tot bestaande bevoegdheden op basis van de Code
Tijdens de parlementaire behandeling van de wet zijn veel vragen gesteld over de noodzaak de aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheid vast te leggen in het vennootschapsrecht. De wet zou geen nieuwe bevoegdheden creëren. Ook in de Corporate Governance Code en de Code Banken zijn mogelijkheden vastgelegd om onder omstandigheden bonussen aan te passen of terug te vorderen.
Het kabinet vindt echter dat zelfregulering niet voldoende is in het kader van het aanpassen en terugvorderen van bonussen. Voorts kunnen op grond van de Codebepalingen bestaande contracten niet zonder instemming van partijen worden gewijzigd. De Wet Claw back is vooral bedoeld om te verduidelijken onder welke omstandigheden bonussen teruggevorderd kunnen worden. De Minister verwacht dat de nieuwe regeling de raad van commissarissen meer houvast geeft bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden en daardoor meer mogelijkheden geeft om bonussen terug te vorderen.

Verplichting om koerswinsten bij bepaalde corporate events in mindering te brengen op bezoldiging van bestuurder

De Wet Claw back voorziet in een verplichting om de waardevermeerdering van (certificaten van) aandelen en rechten tot het nemen of verkrijgen van aandelen (hierna: optierechten) die aan een bestuurder zijn toegekend als bezoldiging, in mindering te brengen op zijn bezoldiging als sprake is van:

  • aankondiging van een openbaar bod op de vennootschap;
  • goedkeuring door de algemene vergadering van een besluit als bedoeld in artikel 2:107a lid 1, onderdeel a, b of c BW betreffende een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming (hierna: artikel 2:107a BW besluit);
  • een besluit tot juridische fusie of splitsing.

Deze regeling wordt hierna aangeduid als de "Afroomregeling".

Deze verplichting berust bij (het bestuur van) de vennootschap en geldt voor naamloze vennootschappen waarvan de (met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot de handel op een Europese gereglementeerde markt (hierna: beursvennootschappen). Vennootschappen met een notering aan een ander handelsplatform (zoals Alternext) of een beurs buiten Europa vallen niet onder de regeling.

De Afroomregeling is van toepassing op (certificaten van) aandelen (hierna: aandelen) en optierechten die de bestuurder als bezoldiging heeft verkregen. Aandelen die de bestuurder heeft gekocht of heeft geërfd vallen dus buiten de regeling.

De verplichting van de vennootschap ontstaat op het moment dat de bestuurder de aandelen of optierechten vervreemdt, of als zijn benoeming eindigt:

  • nadat het openbaar bod is aangekondigd, of
  • na de oproeping van een algemene vergadering waarin de goedkeuring van een artikel 2:107a BW besluit is geagendeerd, of
  • na de aankondiging door de vennootschap van het voorstel tot fusie of splitsing en vóór het moment dat de fusie of splitsing van kracht wordt.

De verplichting is niet van toepassing als de betreffende aankondiging of oproeping heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 2014.

Peildata vaststellen waardevermeerdering
Om te bepalen of een bedrag in mindering komt op de bezoldiging van de bestuurder, moet de vennootschap als de hierboven vermelde corporate events zich voordoen voor iedere bestuurder vaststellen of hij aandelen of optierechten in het kapitaal van de vennootschap houdt die hij als bezoldiging heeft verkregen. Vervolgens bepaalt de vennootschap de waarde van die aandelen en optierechten op de volgende drie peildata:

  1. vier weken vóór de dag van aankondiging van het openbaar bod, aankondiging van het voorstel tot fusie of splitsing respectievelijk de oproeping van de algemene vergadering waarin de goedkeuring van een artikel 2:107a BW besluit is geagendeerd;
  2. vier weken na
    a. beëindiging van het openbaar bod;
    b. goedkeuring van het artikel 2:107a BW besluit;
    c. het nemen van het besluit tot fusie of splitsing of de dag vóór de dag waarop de fusie of splitsing van kracht wordt als deze dag eerder is;
  3. de dag dat de bestuurder zijn aandelen of rechten vervreemdt respectievelijk de dag dat zijn benoeming eindigt.


De waardebepaling vindt steeds plaats op basis van de slotkoers van het betreffende aandeel. Als de waarde op peildatum 3 hoger is dan de waarde op peildatum 1 brengt de vennootschap het verschil in mindering op de bezoldiging van de bestuurder. Het bedrag dat in mindering wordt gebracht, zal echter niet hoger zijn dan het verschil in waarde op peildatum 1 en op peildatum 2.
In een stappenplan is de methode van berekening van de waardevermeerdering bij een openbaar bod nader uitgewerkt.

De wet regelt niet hoe moet worden omgegaan met de bepaling van de waardevermeerdering van aandelen en optierechten in geval van een samenloop van corporate events, bijvoorbeeld een openbaar bod gevolgd door een concurrerend bod.

De Afroomregeling is van tijdelijke aard en vervalt, behoudens verlenging, op 1 juli 2017. Evaluatie van de regeling zal voor 1 juli 2016 plaatsvinden.

Verantwoording

Tot slot voorziet de Wet Claw back in

  • een verplichting in de toelichting van de jaarrekening opgave te doen van het bedrag van de aanpassing of terugvordering van een bonus en van het bedrag dat op een bezoldiging in mindering is gebracht;
  • een verplichting tot verantwoording van het bezoldigingsbeleid door open naamloze vennootschappen in de algemene vergadering, als afzonderlijk agendapunt voorafgaand aan het agendapunt vaststelling van de jaarrekening.

Fiscale aspecten

De Wet Claw back bevat geen specifieke fiscale bepalingen. De fiscale gevolgen van de wet voor de vennootschap en de bestuurder zullen afhankelijk zijn van de specifieke situatie, zoals bijvoorbeeld de fiscale behandeling van de bonus op het oorspronkelijke moment van uitbetaling.

Q&A's

Aanpassing en terugvordering bonussen

1. Wie is in geval van een one-tier board bevoegd tot aanpassing en terugvordering van bonussen die zijn toegekend aan uitvoerende bestuurders?
Als de statuten bepalen dat de bezoldiging van uitvoerende bestuurders wordt vastgesteld door het bestuur, dan zijn de niet-uitvoerende bestuurders bevoegd om de bezoldiging vast te stellen en komt aan hen tevens de bevoegdheid toe om een bonus aan te passen. Bepalen de statuten niets, dan komt de bevoegdheid toe aan de algemene vergadering.
De terugvorderingsbevoegdheid komt toe aan de raad van bestuur, namens de vennootschap. Daarnaast komt de terugvorderingsbevoegdheid toe aan de niet-uitvoerende bestuurders en een door de algemene vergadering aangewezen bijzondere vertegenwoordiger.

2. Is de aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheid ook van toepassing op bonussen van niet- uitvoerende bestuurders in een one-tier board?
Ja, de regeling geldt voor alle bestuurders, zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders.

3. Kan een bonus ook naar boven worden aangepast?
De bonus kan zowel naar beneden als naar boven worden aangepast.

4. Is de terugvorderingsbevoegdheid ook van toepassing op bonussen die vóór 1 januari 2014 zijn uitgekeerd?
Nee, de terugvorderingsbevoegdheid ziet alleen op bonussen die na 1 januari 2014 zijn uitgekeerd.

Verplichting om koerswinsten bij bepaalde corporate events in mindering te brengen op bezoldiging van bestuurder

5. Wie moet aantonen of een bestuurder aandelen of optierechten krachtens bezoldiging heeft verkregen?
De bewijslast rust in beginsel op de bestuurder. Om discussies te voorkomen kan het raadzaam zijn om na 1 januari 2014 een vaststellingsovereenkomst met de vennootschap te sluiten waarin wordt vastgesteld welke aandelen die de bestuurder op de datum van de overeenkomst houdt, als bezoldiging zijn toegekend. In aanvulling daarop kan worden overwogen om twee verschillende effectenrekeningen aan te houden waarbij de aandelen die als bezoldiging zijn toegekend op een aparte rekening worden geadministreerd.

6. Is de regeling ook van toepassing op aandelen die een bestuurder heeft gekocht met de opbrengst van de verkoop van aan hem als bezoldiging toegekende aandelen?
Nee, de regeling ziet slechts op aandelen en optierechten die aan de bestuurder als bezoldiging zijn toegekend. Dit ligt mogelijk anders als er tussen de vennootschap en de bestuurder een afspraak bestaat om een deel van de bezoldiging in contanten aan te wenden voor verwerving van aandelen en de bestuurder aan deze verplichting uitvoering geeft.

7. Is de regeling ook van toepassing op als bezoldiging toegekende instrumenten waarvan de koers (mede) wordt bepaald door de koers van aandelen?
Nee, de regeling is slechts van toepassing op aandelen en optierechten en ziet niet op de uitkering van bijvoorbeeld 'stock appreciation rights (SAR's)', 'phantom shares' en 'cash settled options'. Wanneer een vennootschap echter bestaande aandelen- of optieplannen wil omzetten in plannen die niet onder de regeling vallen, zal een dergelijke omzetting in het door de algemene vergadering vastgestelde bezoldigingsbeleid moeten passen. Is dat niet het geval, dan zal de algemene vergadering een nieuw bezoldigingsbeleid moeten vaststellen.

8. Is de regeling ook van toepassing op aandelen en optierechten die de bestuurder vóór 1 januari 2014 als bezoldiging heeft verkregen?
Ja.

9. Is de regeling ook van toepassing op aandelen en optierechten die een niet- uitvoerende bestuurder in een one-tier board als bezoldiging heeft verkregen?
Ja, de regeling geldt voor alle bestuurders, zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders.

10. Als een bestuurder wordt herbenoemd, is dan sprake van beëindiging van zijn oorspronkelijke benoeming?
Nee, herbenoeming heeft geen beëindiging van de oorspronkelijke benoeming tot gevolg, maar moet worden beschouwd als een verlenging van de oorspronkelijke benoemingstermijn.

11. Wanneer is sprake van "aankondiging van een openbaar bod"?
Voor het begrip "aankondiging van een openbaar bod" wordt aansluiting gezocht bij artikel 5 van het Besluit openbare biedingen Wft. Hierin wordt onderscheid gemaakt tussen een vriendelijk bod, een vijandig bod en een verplicht bod. Voor een vijandig bod geldt dat sprake is van een aankondiging als een potentiële bieder concrete informatie over de inhoud van het bod openbaar heeft gemaakt zonder dat overeenstemming met de doelvennootschap is bereikt. Van concrete informatie zal in ieder geval sprake zijn als een potentiële bieder de naam van de doelvennootschap bekend heeft gemaakt in combinatie met (i) een voorgenomen prijs of ruilverhouding, of (ii) een concreet omschreven voorgenomen tijdschema voor het verloop van het voorgenomen openbaar bod. Het bod geldt echter niet als "aangekondigd" indien de bieder en de doelvennootschap gezamenlijk bekend maken dat partijen in gesprek zijn zonder dat al overeenstemming is bereikt, óf, indien de doelvennootschap onmiddellijk na de openbaarmaking van concrete informatie over de inhoud van het bod publiek maakt dat de bieder en de doelvennootschap in gesprek zijn.

12. Is de regeling ook van toepassing als een aangekondigd openbaar bod niet wordt uitgebracht of een uitgebracht openbaar bod wordt ingetrokken of niet gestand wordt gedaan?
Ja, de regeling geldt bij elke vorm van beëindiging van een aangekondigd openbaar bod.

13. Is de regeling ook van toepassing als een besluit tot fusie/splitsing of een artikel 2:107a BW besluit wordt genomen maar de fusie/splitsing respectievelijk de transactie niet doorgaat?
Ja.

14. Vallen alle besluiten over een belangrijke wijziging van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming onder de regeling?
Nee, alleen die besluiten als bedoeld in de onderdelen a, b of c van artikel 2:107a lid 1 BW.

15. Is de regeling ook van toepassing op een fusie met een dochtervennootschap of een splitsing binnen het concern in het kader van een interne herstructurering?
Ja, een eventuele waardevermeerdering die het gevolg kan zijn van een geheel andere gebeurtenis en die toevallig samenvalt met een fusie of splitsing in het kader van een interne herstructurering, moet op de bezoldiging van de bestuurder in mindering worden gebracht. Dit geldt alleen als de bestuurder zijn als bezoldiging verkregen aandelen of optierechten vervreemdt of zijn benoeming wordt beëindigd vóórdat de fusie of splitsing van kracht wordt.

16. Wat gebeurt er als de waardevermeerdering niet kan worden ingehouden op de uitkering van toekomstige bezoldiging?
Als de waardevermeerdering niet of niet geheel kan worden ingehouden op de uitkering van toekomstige bezoldiging, bijvoorbeeld omdat er geen sprake meer zal zijn van toekomstige bezoldiging of deze niet toereikend is, verkrijgt de vennootschap voor het restant een vordering uit onverschuldigde betaling op de bestuurder.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.