Es usted Director de una Sociedad Anónima?, esto le puede interesar.......... En la actualidad, las sociedades anónimas constituyen pieza clave en el progreso económico en el mundo contemporáneo, su organización se adapta a los diversos objetivos e intereses de aquellos que la conforman, su estructura se establece y fortalece de acuerdo a la normativa dictada por los Estados y a la contenida en los Estatutos de cada sociedad. Sin detenerme en los requisitos para su constitución, pongo atención a los órganos conformantes de la estructura interna que permiten su funcionamiento. El Órgano de Gobierno constituido por la Junta General, representa la voluntad de los accionistas y de la sociedad. El Órgano de Administración a cargo del Directorio y, el Órgano de Fiscalización y Control Interno, compuesto por uno o más Síndicos accionistas o no; todos sus actos se sujetan a lo que dispone el Código de Comercio de Bolivia (CCB) en sus artículos del 283 al 342 y lo descrito en sus Estatutos.
Una consideración especial a la Administración y Representación de la sociedad a cargo del Directorio, entidad colegiada encargada de ejecutar las resoluciones adoptadas por la Junta de Accionistas, ejerce la representación legal de la sociedad ante terceros con quienes contrata, adquiere derechos y contrae obligaciones. Los directores son elegidos en Junta General Ordinaria por tiempo determinado, tienen la posibilidad de ser reelegidos, su elección es revocable por el mismo órgano.
¿Cuál la posición jurídica de los Directores?, el Directorio es un órgano colectivo que delibera por medio de la mayoría de sus miembros, que están ligados por un vínculo de solidaridad. El Director individual, la persona física, no es el órgano de la sociedad, sino que el Directorio lo constituyen todos los miembros en su conjunto, por ello se expresa que la función directorial es colegiada. El cargo de Director es personal e indelegable, personal porque debe desempeñarse por una persona física, su función es indispensable ya que el cargo pre-existe al que ejercerá y subsiste en caso de renuncia. El ejercicio del cargo es indelegable, debe ejercerse personalmente, no pueden delegarla ni por impedimento, para cuyo caso se eligen a los suplentes. Debe participar en las reuniones ejerciendo su votación de manera directa, puesto que esta prohibido realizarla por correspondencia. Al respecto, en el año 2008, la Superintendencia de Empresas, hoy sustituida por la Autoridad de Control y Fiscalización de Empresas (AEMP) a través de su R.A. SEMP No. 36/2008 de marzo 7, 2008 autoriza celebrar las reuniones del Directorio por mecanismos no presenciales, a través de video conferencias, salvando lo que dispongan los Estatutos.
Con referencia al Director identificado como una persona física con una función personal e indelegable, considero importante anotar que, algunos doctrinarios como Mariano Gagliardo que en su obra Designación y Cesación en el cargo de los Directores cita a tratadistas como el Dr. Héctor Alegría y Halperin, quienes reconocen que el ejercicio de Director también puede ser afrontada por una "persona jurídica", entendiéndose que la función será desempeñada por un representante. Al respecto, se debe considerar que la persona jurídica goza de capacidad plena de derecho, por tanto pueden ser titular de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, gozar de las garantías constitucionales al igual que una persona física y de igual manera responden por los daños que puedan causar, así lo establece la normativa boliviana en la legislación comercial y civil, no existe impedimento expreso a este ejercicio.
De los Directores y su responsabilidad; inicialmente citar al tratadista Gagliardo que manifiesta que para tratar la responsabilidad del Directorio, es importante establecer su naturaleza jurídica, considera que ésta toma como base la posición orgánica que tiene el Directorio, de donde las obligaciones que conllevan su función son de carácter legal, ya que, la ley representa la causa eficiente independiente a la que pueda establecer el Estatuto interno, no pudiéndose afectar su naturaleza.
El artículo 321 del (CCB) dicta las causas de responsabilidad en las que podrían incurrir los Directores, la norma establece que éstos son responsables solidaria e ilimitadamente ante la sociedad, los accionistas y terceros por causales como: (i) el mal desempeño de sus funciones. Al respecto, el citado artículo es complementado por la disposición del art. 164 de la misma norma, en sentido de que los Directores deberán actuar con diligencia, prudencia y lealtad, lo contrario daría lugar a que tengan que responder por sus actos u omisiones de forma solidaria e ilimitada. Esta norma, a la vez se complementa con lo dispuesto en el artículo 326, dicta que los Estatutos, determinarán las funciones, atribuciones, deberes y obligaciones de los Directores, a los cuales cada Director deberá prestar estricta observancia. El cumplimiento y ejecución de las decisiones que sean adoptadas por las Juntas de Accionistas las decisiones que atañen al Órgano de Administración que no incumban al de Gobierno. Si los Directores no cumplen con los deberes que imponen sus normas internas o incumplen aquellas normas impuestas por la ley, ó si no vigilaron el desarrollo de las actividades o, si conociendo actos perjudiciales no las denunciaran o impidieran;
(ii) El incumplimiento, violación de las leyes y normas internas y externas, el Directorio en su accionar deberá observar la normativa interna contenida en sus Estatutos y en cuanto a la normativa externa, la observancia a todo lo pertinente a las sociedades que dispongan las legislaciones de los Estados;
(iii) Por los daños que resultaren del dolo, fraude, culpa grave o abuso de sus facultades, el accionar de los Directores será sancionado cuando incurran en cualquiera de los tipos citados;
(iv) Finalmente, por la distribución de utilidades violando la normativa vigente, complementada por el artículo 168 del (CCB) que dispone cuándo procede y cuales los requisitos.
El artículo 321 descrito, determina como un principio rector, a la Responsabilidad Ilimitada y Solidaria de los Directores por su calidad de Órgano de Administración, el principio esta confirmado con otros artículos del Código de Comercio Boliviano. El artículo 311 dice que si bien un Director puede delegar algunas facultades para el ejercicio de determinadas tareas al otorgar poderes generales o especiales, ello no modifica las atribuciones, obligaciones y responsabilidades propias de su cargo y se mantiene la responsabilidad solidaria e ilimitada por los actos que puedan realizar quienes reciben esta delegación. Continuando, el artículo 327 del mismo código, determina que la delegación de funciones ejecutivas a través del nombramiento de gerentes generales o gerentes especiales no excluye la responsabilidad propia de los Directores. Al respecto, de acuerdo a nuestra normativa el Gerente constituye un auxiliar de comercio, dependiente y de mayor jerarquía de la sociedad, designado por el Directorio, su ejercicio se sujeta a lo que disponen los estatutos y, adopta las mismas responsabilidades que el directorio por sus actuaciones. Finalmente, el Art. 330 dicta que el Directorio puede nombrar un Comité Ejecutivo compuesto por directores para la gestión de determinados negocios o tareas, el mismo no modifica las obligaciones y responsabilidades de los Directores.
Como se ha podido observar de los artículos citados, la responsabilidad del Órgano de Administración y sus Directores no se altera, por lo tanto, la responsabilidad solidaria e ilimitada de los Directores alcanza dos visiones, la primera una "responsabilidad in commitendo" para los Directores que han causado el daño y una "responsabilidad in vigilando", para el resto de los Directores. Es importante tomar en cuenta, que el principio de la Responsabilidad Solidaria, surge en razón a que los Directores integran un cuerpo colegiado, donde la voluntad del órgano proviene de la voluntad de todos sus integrantes, por lo tanto, todos sus miembros están comprendidos en una misma responsabilidad solidaria por haber aprobado las decisiones y, donde la minoría si no se opone formalmente y válidamente, integra la solidaridad.
El tratadista Miguel A. Sasot, explica que el legislador cuando establece la responsabilidad solidaria del Directorio, busca que se dé cumplimiento a las atribuciones de control que el Directorio tiene asignados sobre todos los actos de administración de la sociedad. En cuanto a la responsabilidad personal de un Director, cuando el Directorio o los Estatutos o la Junta de Accionistas, le asignan una función especifica dentro de la sociedad, la misma deberá ser comunicada y registrada en el Registro de Comercio; en este caso, la responsabilidad del Director es personal, no es colectiva. Sin embargo de ello, ésta situación no exime a los miembros del Directorio de la responsabilidad solidaria, ya que ésta se mantiene bajo la visión de la responsabilidad "in vigilando".
Entonces cómo puede eximirse de responsabilidad un Director? El artículo 323 segunda parte del (CCB), se refiere a que la acción de responsabilidad no alcanza a los Directores que hicieran conocer su disidencia ante el Directorio, la Junta General o el Síndico de la Sociedad; por tanto es la norma legal la que exonera de responsabilidad al Director, y es importante hacer notar que para hacer valer esta disidencia ante la sociedad, deberá constar en el libro de actas. Se debe tomar en cuenta que la ley no hace una graduación de la responsabilidad de los directores en razón al cargo que puedan ejercer en el Directorio, y más bien se confirma que todos son solidaria e ilimitadamente responsables. La responsabilidad de los Directores y Gerentes se extingue con la aprobación de su gestión cumplida a satisfacción cada cierre de gestión, en el entendiendo que la representación y administración de la gestión se hubiera cumplido a satisfacción, y fuere aprobada por el Órgano de Gobierno. La responsabilidad prescribe a los tres años luego de haberse cumplido el mandato respectivo.
La norma del Código de Comercio en su artículo 322 dispone la responsabilidad solidaria con las acciones irregulares de los Directores anteriores, cuando conociéndolas no hubieran adoptado ninguna decisión para corregirlas o denunciarlas ante la Junta o el Sindico, lo contrario implica incurrir en complicidad implícita. Finalmente, el artículo 323 dicta que la acción de responsabilidad de los directores y síndico, se hará valer mediante procedimientos ordinarios, los cuales se iniciarán previa autorización de la Junta General, de tratarse de infracciones a la ley éstas no se extinguen y se rigen por las leyes comunes.
Concluyendo, si usted es miembro de un Directorio deberá tomar en consideración el contenido de estas breves puntualizaciones, adoptando su condición "in vigilando" en el desarrollo de las actividades del ente colegiado o, haciendo conocer de manera oportuna ante los Órganos competentes de la sociedad sus observaciones, denuncias y otras situaciones en las que pueda incurrir cualquier otro miembro, haciendo sentar en acta su disidencia que le exima de la responsabilidad solidaria e ilimitada que deviene de su cargo y, a fin de evitar la "responsabilidad in commitendo", cumplir sus actividades con estricta sujeción a la normativa vigente y el mandato contenido en los estatutos.
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