United States: #Eclairage : L' « européanisation » du droit des procédures collectives : une harmonisation ratée ?

Le 28 mars dernier, le Parlement Européen a adopté le projet de directive arrêté fin 2016 par la Commission relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et enfin aux mesures à prendre pour augmenter l'efficacité des procédures en matière de restructuration, d'insolvabilité et de remise de dettes. Eclairage de Jean-Pierre Farges, Benoît Fleury, JeanPhilippe Robé et Charles Peugnet respectivement Avocats Associés et Avocat Collaborateur du bureau parisien de Gibson Dunn & Crutcher LLP.

Mettant en avant les incertitudes engendrées par l'issue des procédures collectives européennes, la Commission avait, en 2014 déjà, adopté une recommandation non liante prônant une approche nouvelle de l'insolvabilité des entreprises1. Elle visait à permettre des restructurations à un stade précoce afin de prévenir l'insolvabilité et optimiser la valeur de l'entreprise au bénéfice de l'ensemble des parties prenantes. La recommandation n'ayant jamais été appliquée, la Commission a proposé cette fois d'instaurer un socle minimum de règles, obligatoires2. Avec toujours deux objectifs principaux : prévenir, plus en amont, l'insolvabilité et traiter ensuite, plus rapidement et, selon les mots de la Commission, plus « efficacement », les difficultés des entreprises, afin, si possible, d'éviter la liquidation. 

Pour y parvenir et rendre plus prévisible l'issue de ces procédures, la Commission place la valeur de l'entreprise, et donc le rang de remboursement des créanciers, au centre de son dispositif. 

Le texte final voté par le Parlement Européen3 remet pourtant en cause la clarté de ces principes. Il laisse de surcroit aux États membres un nombre d'options tel que l'objectif d'harmonisation semble raté sans que le droit des procédures collectives s'en trouve véritablement amélioré. 

Pour la France, si elle veut espérer jouer un rôle moteur au sein de l'Union, le succès de la réforme ne pourra se faire qu'au prix d'une transposition rapide et ambitieuse qui devra toutefois préserver les procédures amiables préventives (mandat ad hoc et conciliation) qui ont démontré leur grande efficacité4

Champ d'application de la directive

La directive a vocation à s'appliquer, pour l'essentiel5, aux procédures destinées à prévenir les situations d'insolvabilité6, c'est-à-dire en France, au premier chef, la sauvegarde, la sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérées7.

Mais rien dans la directive ne permet d'emblée d'exclure son application au mandat ad hoc ou à la conciliation. Ces procédures ayant largement démontré leur efficacité préventive, reposant sur un consensus entre débiteur et créanciers et la France disposant de la sauvegarde pour se conformer à l'article 4.1 de la directive8, rien non plus ne fait obligation de les adapter9. Certaines de ses dispositions - comme la suspension des paiements et poursuites pendant une durée de quatre à 12 mois- pourraient néanmoins utilement trouver à s'appliquer10.

A la lettre, rien ne semble non plus contraindre la France à transposer la directive au redressement judiciaire caractérisé par l'état de cessation de paiements. Certains de ses principes, notamment le vote des créanciers sur le plan, pourraient cependant être intégrés, ne serait-ce qu'afin de les aligner sur ceux qui seront dorénavant applicables en sauvegarde.  

Classes de créanciers

Actuellement, en sauvegarde et redressement judiciaire, les créanciers votent sur le projet de plan au sein de comités avec un poids identique, ne reflétant que le montant de leurs créances11, quel que soit leur rang de remboursement, qu'ils bénéficient de sûretés, qu'ils soient chirographaires ou subordonnés, sans distinction ou priorisation (à l'exception des créances garanties par une fiducie). Ce qui est susceptible -comme la pratique l'a montré- de créer conflits d'intérêts, effets d'aubaine et situations de blocage, ralentissant l'adoption des plans et aboutissant même parfois à des solutions financièrement non viables sur le long terme.

Afin d'éviter ces écueils, la directive prévoit que les créanciers seront dorénavant groupés en classes12 selon, pour l'essentiel, leur droits et leur rang de remboursement ; chaque classe étant formée de créanciers qui disposent d'intérêts ou de créances suffisamment similaires pour que ses membres puissent être considérés comme constituant un groupe homogène animé d'une communauté d'intérêts13

La directive renvoie aux États Membres le soin de fixer les critères d'établissement des classes, étant précisé que ceux-ci devront être vérifiables et a m i n i m a faire voter séparément créanciers chirographaires (créanciers non garantis) et créanciers bénéficiant de sûretés (créanciers garantis), une approche plus fine pouvant être retenue s'agissant des créanciers « garantis » en fonction de la valeur de la sûreté dont ils bénéficient. Le considérant 44 de la directive précise que pourront également être groupés en classes distinctes les créanciers chirographaires et les créanciers subordonnées. Il ajoute que les créanciers qui, bénéficiant pourtant d'un même rang de remboursement, ne partageraient pas une communauté d'intérêts suffisante , tels que, par exemple, les organismes fiscaux ou de sécurité sociale, pourront être regroupés dans des classes séparées. Le travail de transposition sera bien entendu essentiel.

Le travail de classement des créanciers devra éviter deux écueils : regrouper les créanciers dans des classes très larges avec un effet dilutif du poids des minoritaires récalcitrants ou, au contraire, disperser les créanciers dans de nombreuses « mini-classes » les empêchant, par exemple, de voter globalement des créances de nature différentes (prêt à terme, revolver, etc.) ou afin de détourner la règle de priorité (relative ou absolue) décrite ci-après. 

« Ainsi, selon la proposition adoptée par le Parlement, le plan peut être imposé dès lors que les classes de créanciers affe ctés et ayant voté contre son adoption sont traités, d'une part, de manière au moins aussi favorable que toute autre classe bénéficiant d'un même rang de remboursement et, d'autre part, de manière « plus favorable » que toute classe de créancier bénéfician t d'un rang de remboursement inférieur »

Les États membres pourront exonérer de l'obligation de regrouper les créanciers en classe les petites et moyennes entreprises dont la définition est laissée à l'appréciation de chaque État membre, ceux-ci étant toutefois encouragés à se fonder sur la définition qui en est donnée dans la directive 2013/34 EU du 6 mai 200314

Vote des classes

Chaque classe votera ensuite sur le plan à la majorité, en montant de créances, sur le projet de restructuration. L'article 9.3 de la directive laisse aux États membres le soin d'instituer, s'ils le souhaitent, une majorité qualifiée plus élevée sous réserve qu'elle ne dépasse pas 75% du montant des créances de la classe. Le considérant 47 de la directive autorise, par ailleurs, les États membres à adapter les règles de majorité pour tenir compte des situations dans lesquelles certains créanciers n'exerceraient pas leur droit de vote. Le dispositif français applicable en sauvegarde et redressement judiciaire prévoyant un vote à la majorité des deuxtiers en montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote (visant à éviter le blocage des plans au moyen de la politique de la chaise vide) devrait donc pouvoir être maintenu.

Plan imposé (application forcée interclasse)

Si le plan n'est pas approuvé à la majorité par toutes les classes de créanciers15, il pourra -sous le contrôle du juge- être imposé -avec l'accord du débiteur16. Il sera ainsi dorénavant possible de passer outre aux intérêts récalcitrants, généralement, actionnaires ou créanciers subordonnés. 

En raison de la dangerosité du dispositif, trois garde-fous sont instaurés17.

D'abord, le plan ne devra pas constituer pour les créanciers ayant voté contre son adoption, une solution moins favorable (en appliquant l'ordre normal de remboursement en liquidation) qu'une liquidation (y compris une cession totale) ou que toute autre solution alternative au plan si celui-ci n'est pas adopté ( critère du meilleur intérêt des créanciers ). 

Devraient ainsi être comparés les montants que recevraient les créanciers dissidents dans deux scenarii : liquidation ou plan. Si le montant à percevoir dans le premier est supérieur, le plan ne pourra pas être imposé. La directive place donc la notion de valeur de l'entreprise, même en difficulté, au centre du nouveau dispositif18. C'est elle qu'il faut préserver et redresser.

Poursuivant cette logique, la directive donne ensuite le pouvoir d'imposer le plan aux classes de créanciers qui sont affectées par le plan, c'est-à-dire in fine celles dont le sort dépend partiellement au moins de la réussite du projet, sous le contrôle du juge. 

Ainsi, le plan ne pourra être imposé que s'il a recueilli le vote favorable :

  • soit, d'une majorité de classes de créanciers dont la créance ou les intérêts sont affectés par le plan dont au moins une classe de créanciers garantis ou une classe de créanciers dont le rang de remboursement est prioritaire par rapport aux créanciers chirographaires ; 
  • soit, à défaut, d'une classe au moins de créanciers affectés ou, en fonction du choix des États membres, d'une classe au moins de créanciers « lésés » (c'est-à-dire qui font face à une réduction de la « valeur » de leur créance)19.

Le dernier garde-fou, reposant toujours sur la valeur de l'entreprise, détermine la manière de la répartir alors qu'elle est -par nature- insuffisante pour désintéresser toutes les parties prenantes ? Le critère le plus prévisible est celui de l'ordre de remboursement dont bénéficient actionnaires et créanciers. La directive en tire une nouvelle répartition, cette fois juridique, du pouvoir : ceux qui n'ont aucune espérance de recouvrement ne pourront plus faire obstacle à une restructuration, qu'ils soient actionnaires ou créanciers.

Ainsi, le plan ne pourra pas déroger à l'ordre des remboursements (règle de priorité) . En d'autres termes, selon le texte initial de la proposition de directive, aucun créancier ne pouvait recouvrer même partiellement sa créance si les créanciers ayant voté contre le plan bénéficiant d'un rang de remboursement meilleur ne recouvraient pas l'intégralité de leur dû. Cette règle avait notamment pour but d'empêcher les actionnaires de bloquer une restructuration reposant sur une conversion des créances en capital et leur dilution, alors même qu'ils n'auraient eu aucun espoir de gain. 

Cette règle dite de « priorité absolue » était explicitement énoncée dans le texte initial de la proposition de la Commission20. Elle a été profondément modifiée par le Parlement européen et ne devient qu'une alternative, la règle dite de « priorité relative » devenant le principe. « La France tient toutefois là l'opportunité de conserver en matière de procédures collectives une attractivité internationale cert aine à condition de transposer rapidement et d'instaurer un dispositif exemplaire et prévisible pour les créanciers et actionnaires »

Ainsi, selon la proposition adoptée par le Parlement, le plan peut être imposé dès lors que les classes de créanciers affectés et ayant voté contre son adoption sont traités, d'une part, de manière au moins aussi favorable que toute autre classe bénéficiant d'un même rang de remboursement et, d'autre part, de manière « plus favorable » que toute classe de créancier bénéficiant d'un rang de remboursement inférieur.

La question se pose évidemment de la signification à donner au terme « plus favorable ». S'agira-t-il d'un montant en valeur absolue, d'un pourcentage de recouvrement, comment seront appréciés les échéanciers de remboursement ou l'octroi de nouvelles sûretés (et leur valeur) ? Si la classe bénéficiant d'un rang de remboursement inférieur est la classe des actionnaires (qui ne détiennent pas de créances mais des actions), comment pourra être comparé leur traitement par rapport à celui des créanciers plus seniors ?

A cette première difficulté -qui sera vraisemblablement source de contentieux- s'ajoute celle tenant à la circonstance que les États membres peuvent décider de déroger à la règle de la priorité relative et adopter la règle de la priorité absolue ; mais la rédaction de la directive est sur ce point particulièrement maladroite21.

De surcroit, une exception à l'adoption de la règle de priorité absolue pourra être prévue si cela est nécessaire pour atteindre les objectifs du plan et qu'aucune atteinte excessive n'est portée aux droits ou intérêts des parties affectées. Le considérant 56 de la directive cite à ce titre l'exemple d'actionnaires conservant une partie de leurs intérêts alors même qu'une classe de créanciers bénéficiant d'un rang de remboursement plus favorable (par exemple les créanciers chirographaires) sont soumis à une réduction de leurs créances, ce qui bien entendu va directement à l'encontre de l'objectif initial de la directive proposée par la Commission. 

La troisième difficulté tient à la précision apportée par le considérant 57 de la directive selon laquelle « Les États membres qui excluent les détenteurs de capital du vote ne devraient pas être obligés d'appliquer la règle de la priorité absolue dans les relations entre créanciers et détenteurs de capital », ce qui semble contredire le caractère optionnel de la règle de priorité absolue posé par l'article 11 2a.

Ces écueils évidents et l'optionalité offerte aux États membres font que la directive manque son but : l'harmonisation est ratée. 

La France tient toutefois là l'opportunité de conserver en matière de procédures collectives une attractivité internationale certaine à condition de transposer rapidement et d'instaurer un dispositif exemplaire et prévisible pour les créanciers et actionnaires.

Footnotes

1 Recommandation de la Commission du 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillance et d'insolvabilité des entreprises (2014/135.UE). https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014H0135&from=EN. Le règlement (UE) 2015/848 du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité ne contient pour l'essentiel pas de règles matérielles mais traite de la reconnaissance et de l'exécution dans les autres Etats membres des procédures d'insolvabilité ouvertes dans un Etat membre. 

2 Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU, 2016/059 (COD).  

3 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8-TA-20190321+0+DOC+PDF+V0//EN

4 Article 64 I du projet de loi relative à la croissance et la transformation des entreprises adopté le 15 mars 2019 en nouvelle lecture par l'Assemblée Nationale et autorisant le Gouvernement à procéder par ordonnances. 

5 Les articles 19 à 23 concernent l'apurement des dettes du débiteur, entrepreneur individuel, au-delà d'un délai maximum de trois ans afin de permettre un véritable "rebond". Ils ne sont pas examinés ici. 

6 La directive emploie le terme "Insolvency" et renvoie, aux termes de son article 2.1a, à la définition qui en est donnée dans les droits des Etats membres. On prendra pour postulat que ce terme désigne en France l'état de cessation des paiements.  

7 Article 1.1 de la directive " La présente directive établit des règles concernant : (a) les ca dres de restructuration préventive accessibles aux débiteurs en difficulté financière lorsqu'il existe une probabilité d'insolvabilité, en vue de prévenir l'insolvabilité et d'assurer la viabilité du débiteur (...). " Même si depuis l'ordonnance n° 20081345 du 18 décembre 2008, applicable aux procédures ouvertes depuis le 15 février 2009, l'imminence de la cessation des paiements ne constitue plus un critère d'ouverture de la procédure de sauvegarde. Comme pour la sauvegarde, le considérant 28 vient préciser que les Etats membres peuvent étendre le champ des procédures préventives aux situations dans lesquelles le débiteur est confronté à des difficultés non financières « à condition que ces difficultés engendrent une menace réelle et grave pour la capacité ac tuelle ou future d'un débiteur de payer ses dettes à l'échéance.

8 « Les États membres veillent à ce que, lorsqu'il existe une probabilité d'insolvabilité, les débiteurs aient accès à un cadre de restructuration préventive leur permettant de se restruct urer, en vue de prévenir l'insolvabilité et d'assurer leur viabilité, sans préjudice d'autres solutions visant à éviter l'insolvabilité, et de protéger ainsi les emplois et de maintenir l'activité économique ».

9 C'est d'ailleurs ce que rappelle le considérant 16 de la directive selon lequel « Les États membres devraient p o u v o i r m a i n t e n i r o u i n t r o d u i r e d a n s l e u r s s y s t è m e s j u r i d i q u e s n a t i o n a u x d e s c a d r e s d e r e s t r u c t u r a t i o n préventive autres que ceux prévus par la pr ésente directive. » 

10 Même si actuellement, en application de l'article L. 611-7 du Code de commerce, le débiteur mis en demeure ou poursuivi par un créancier pendant la durée de la conciliation peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l'article 1343-5 du Code civil et de lui octroyer, par exemple, un délai de grâce. Il est toutefois généralement admis que ce délai de grâce ne pourrait pas être octroyé en cas de mise en demeure ou de poursuite par une multitude de créanciers, contrairement à la suspension des poursuites qui produit ses effets sur l'ensemble de ceux-ci. 

S'agissant de la sauvegarde, le délai maximal de 12 mois pour la suspension des paiements et poursuites pourraient, dans certains cas, s'avérer problématique. Pourraient également conduire à des discussions, les conditions posées par la directive pour proroger la suspension au-delà de la période initiale de quatre mois (article 6.5) tenant, d'une part, au degré d'avancement des discussions sur le plan (par exemple s'il est avéré qu'une majorité de créanciers n'est plus favorable à une poursuite des négociations) et, d'autre part, à la circonstance que la suspension ne cause pas une « atteinte excessive » ( unfair prejudice ) aux droits ou intérêts d'un créancier. Le considérant 35 de la directive prévoit une possibilité de suspension d'une durée illimitée lorsque le débiteur est « insolvable », c'est-à-dire a p r i o r i s'agissant du droit français, en cessation des paiements.

11 La seule distinction est faite sur le fondement de la nature de la créance, nature économique (comité des principaux fournisseurs ou comité des établissements de crédit) ou juridique (comité des obligataires). La décision est prise par chaque comité à la majorité des deux tiers du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote. L'administrateur judiciaire doit toutefois prendre en compte les conventions de subordination lorsqu'il arrête les modalités de calcul du vote (articles L. 626-30-2 alinéa 4 et R. 626-58 du Code de commerce).

12 Considérant 44 et article 9.4 de la directive " Les États membres veillent à ce que les parties affectées soient réparties dans des classes distinctes représentatives d'une communauté d'intérêt suffisante, sur la base de critères vérifiables, c onformément au droit national . Au minimum, les créanciers garantis et non garantis sont répartis en classes distinctes aux fins de l'adop tion du plan de restructuration.

13 Selon l'article 9.2 du texte propose initialement par la Commission. 

14 C'est-à-dire les entreprises qui satisferaient deux des trois critères suivants: total de bilan inférieur à 20 millions d'euros, chiffre d'affaires net inférieur à 40 millions d'euros et nombre moyen de salariés inférieur à 250. A comparer avec les seuils des articles L. 621-4 et R. 626-52 du Code de commerce pour les comités de créanciers (150 salariés ou chiffre d'affaires de 20 millions d'euros). Les Etats membres pourront également décider que le plan ne pourra pas être imposé dans ces entreprises (notamment pour protéger les fondateurs et apporteurs en industrie.

15 La directive prévoit que les Etats membres pourront priver du droit de voter sur le plan les actionnaires, les créanciers dont le rang de remboursement est inférieur à celui des créanciers chirographaires dans l'ordre normal de remboursement en cas de liquidation ainsi que toute partie liée au débiteur ou son entreprise ( related party ) qui, au regard du droit national, est en situation de conflit d'intérêts (article 9 1a). Cette éventuelle privation du droit de vote pourrait soulever des questions de constitutionnalité. La dernière catégorie pourrait concerner, par exemple, les actionnaires apporteurs en compte-courant (notion d' equitable relief ). Ne prendront pas non plus part au vote les créanciers non affectés par la restructuration, dont notamment les salariés si le plan n'affecte pas leurs créances salariales, ce qui est le cas en sauvegarde. 

16 Considérant 53, la définition de la notion de débiteur dans ce cas étant laissée à l'appréciation des Etats membres qui pourront décider qu'il s'agit soit des dirigeants soit d'une majorité des actionnaires. 

17 Article 11 de la directive. 

18 Avec toutes les critiques que suscite cette notion : comment la déterminer, sur quel horizon, etc. ?  

19 Considérant 54 de la directive " Le fait pour un créancier d'être lésé devrait être interprété comme signifiant qu'il y a une réduction de la valeur de ses créances. " ("valeur" et non "montant"). Créanciers qui font face à une réduction de la « valeur » de leur créance, autres toutefois que les actionnaires et les créanciers qui, sur la base d'une valorisation du débiteur (en prenant pour postulat la poursuite d'activité), ne percevraient aucun montant en appliquant les règles normales de priorité en cas de liquidation.

20 Article 2(10) du texte initial proposé par la Commission: " 'absolute priority rule' means that a dissenting class of creditors must be satisfied in full before a more junior cla ss may receive any distribution or keep any interest under the restructuring plan ". 

21 Article 11 2 de la directive " Par dérogation au paragraphe 1, point c), les États membres peuvent prévoir que l e s c r é a n c e s d e s c r é a n c i e r s a f f e c t é s d'u n e c l a s s e d i s s i d e n t e a u t o r i s é e à v o t e r s o n t i n t é g r a l e m e n t désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu'une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan de restructuration ". Le considérant 55 ne laisse lui aucun doute sur l'application alternative de la règle de priorité absolue mais laisse toute liberté aux Etats membres pour l'application pratique de la règle notamment en ce qui concerne la notion de désintéressement intégral, le rééchelonnement éventuel et les modalités de paiement, à condition seulement que le principal de la créance et la valeur des sûretés ne soient pas impactés.

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