Turkey: Malvarliği devri ile ticari işletme devri

Last Updated: 29 May 2019
Article by Nusret Cetin

Ticari işletmenin tanımı 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ("TTK") 11. maddesinde yapılmıştır. Burada, ticari işletmenin hangi unsurlarının devre konu olacağı ve devir sözleşmesinin kapsamı ile şekline ilişkin bazı şartlar düzenlenmiştir. Ticari işletme devrine ilişkin olarak yapılan bu düzenlemenin, yine aynı tarihte yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ("TBK")"Malvarlığının veya işletmenin devralınması" başlıklı 202. maddesi de dikkate alınarak bir bütün halinde yorumlanması son derece önemlidir. Nitekim malvarlığı ve ticari işletme devri arasındaki farklar açıkça ortaya konmamıştır ve bu sebeple somut olayın irdelenerek ele alınması gerekecektir.

"Malvarlığı Devri ile İşletme Devri Arasındaki Farklar Nelerdir?" sorusuna yanıt aramak gerektiğinde ise, aşağıdaki konuların değerlendirilmesi önemli hale gelecektir:

Devir Kapsamı

Malvarlığı devrinin işin "esaslı bir kısmının" devrini oluşturması halinde söz konusu malvarlığı devri ticari işletme devri olarak kabul edilir. Doktrin tarafından dikkate alınan üç "esaslılık" unsurunun var olduğu söylenebilir. Bunlar:

  1. devre konu varlıkların yalnız başına bir iş kolu olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği,
  2. devre konu varlıkların bir işletmenin faaliyetlerinin devamını sağlamaya yeterli/elverişli olup olmadığı,
  3. devir sonrasında devredenin bahsi geçen iş kolundaki faaliyetlerini yerine getirme kapasitesinin önemli ölçüde azalıp azalmadığıdır.

Yargıtay'ın bu konudaki uygulamasına ilişkin bazı örneklerden aşağıdaki şekilde bahsedebiliriz:

  1. "BK'nun 179. Maddesi (TBK m. 202) gereğince işyeri devri için bir işletmenin veya mal varlığının tümünün devredilmesi şart değildir. İşletmenin önemli bir malvarlığının devri de işyeri devri niteliğindedir. Borçlu tarafından borcun doğumundan sonra şantiye sahasında bulunan 700.000 TL bedelli tünel kalıp malzemelerine ilişkin mal satışı, işletmenin önemli kısmının devri niteliğinde olduğundan malları devir alan 3. kişi, BK'nun 179. maddesi gereğince devir aldığı işletmenin borçlarından sorumlu olacağından bu devir, alacaklının haklarını etkilemeyecektir." (Yargıtay 8. HD. E. 2013/16270 K. 2014/14177 T. 04.07.2014)
  2. "Dava, üçüncü kişinin istihkak iddiasına ilişkindir. Davalı üçüncü kişi ve borçlular maden sahasının rödövans sözleşmesi ile üçüncü kişinin işletilmesine bırakıldığını daha sonra faturalarla demirbaş ve ekipmanların üçüncü kişiye satıldığını belirtmişlerdir. Borcun doğumundan sonra yapılan bu satış işlemleri işyeri devri niteliğinde olup, işyeri devrinin İ.İ.K'nun 44. maddesi koşullarına uygun yapıldığı iddia ve ispat edilmediği gibi 818 Sayılı B.K.'nun 179. maddesine göre işyerini devir alan üçüncü kişinin devir aldığı işletmenin borçlarından sorumlu olacağından alacaklının haklarını etkilemeyecektir." (Yargıtay 17. HD. E. 2012/11113 K. 2014/2087 T. 18.02.2014)
  3. "Davaya konu edilen tasarruf, borçlu şirkete ait bulunan bağımsız bölümlerin diğer davalı şirkete satışı işlemidir. Borçlu şirket satıştan sonraki süreçte tasfiyeye gitmiş ve tasfiye memuru da talimat ile isticvap edilmiştir. Tasfiye memurunun beyanlarından ise borçlu şirketin davacıya olan borcunu ödemediği gibi şirket adına kayıtlı dava konusu bağımsız bölümleri diğer davalı şirkete herhangi bir ilan yapmadan sattığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece bozmada işaret edilen ticari işletme devri koşullarının araştırılması için borçlu şirketin satış tarihindeki aktif ve pasifleri belirlenmeli, davaya konu edilen taşınmazların o dönemde şirketin malvarlığının ne kadarı teşkil ettiği, ödenmiş sermayesinin ne kadar olduğu dolayısıyla bu taşınmazların 280 /son anlamında ticari işletmenin veya işyerindeki mevcut ticari emtianın tamamını veya mühim bir kısmını teşkil edip etmediği belirlenmeli ve sonucuna göre bir verilmelidir." (Yargıtay 17. HD. E. 2010/5030 K. 2011/594 T. 31.01.2011)

Yukarıdakilerin ışığında, Yargıtay'ın devredilen varlıkları değerlendirirken işin esaslı bir kısmını oluşturup oluşturmadığına baktığı anlaşılmakla beraber, gerektiğinde devredilen malvarlığının tüm mallara oranına da baktığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Şekil Şartı

TTK'nın 11. maddesinde ticari işletme devir sözleşmesinin ve de ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmelerin yazılı olarak yapılacağı ve ticaret sicilinde tescil ve ilan olacağı belirtilmiştir. Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin ("TSY") 133. Maddesinde ise ticari işletmenin devrinin devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade edeceğine hükmedilmiştir. Bu maddeler uyarınca, sicile yapılacak olan tescilin kurucu nitelik taşıdığı söylenebilir.

Malvarlığının devri sözleşmesi herhangi bir şekle tabi değildir. Fakat malvarlığının devri konusunda tarafların anlaşması kural olarak malvarlığındaki tüm hakların bu sözleşme ile geçmesini sağlamaz. Ancak her hak kategorisi için hakkın devrine ilişkin tasarruf işleminin gerçekleştirilmesi gereklidir. Yani taşınır mallara ilişkin ayni haklarda zilyetliğin devrinin, taşınmazlara ilişkin ayni haklarda tapu siciline tescilin, alacaklarda alacağın devrinin gerçekleştirilmesi zorunludur.

TTK'nın 11/3. maddesinde ise; ticari işletmenin, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebileceği düzenlenmiştir. Böylece devir için tek bir sözleşmenin yapılması yeterli görülmüş, malvarlığının devri için genel hükümlerin gerektirdiği tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla TTK'da yer alan bu düzenlemeye göre; örneğin ticari işletme kapsamında yer alan taşınmazların, yazılı bir sözleşme ve bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi ile tapuya tescil edilmeden kazanılması mümkün hale gelecektir.

Borçlardan Sorumluluk

Türk hukukunda, borçlardan sorumluluk çerçevesinde işletme ve malvarlığı devri kavramları arasında bir farklılaşmaya gidilmemiştir. TBK'nın 202/1. maddesi uyarınca, bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesi'nde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Devralanın işletme borçlarından sorumluluğu bir kanun hükmüne dayandığından, devralan varlığını bilmediği borçlardan da sorumludur.

Malvarlığı veya işletmenin devri niteliğindeki devir ve temliklerin alacaklılara karşı geçerli olabilmesi için TBK madde 202'de öngörülen şekilde devrin devralan tarafından alacaklılara ihbar edilmesi veya gazetelerle ilan edilmesi gerekir. Alacaklılara bildirim bir geçerlilik şekline ve ayrıca TTK m.18/3'te öngörülen şekillere tabi değildir. Ancak bildirimin yazılı şekilde yapılması ispat kolaylığı açısından yararlıdır.

TBK'nın 202/2. maddesi uyarınca, işletmenin borçlarından dolayı devreden, devralanla birlikte iki yıl süreyle müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. İki yıllık süre, bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe başlamaz. Yargıtay da, ilgili kararlarında daha çok işletmede çalışan işçileri ve işletmenin alacaklılarından mal kaçırma eğilimine karşı bahsedilen düzenlemenin emredici olduğunu kabul etmiş ve de devralanı işletmenin borçlarından sorumlu tutmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun E. 2014/19 K. 2015/1743 sayılı ve 24.06.2015 tarihli kararında ise; "Mülga Borçlar Kanunu'nun 179-180.madde hükümleri (TBK m.202-203) buyurucu nitelikte olduğundan, sorumluluk kaydı, sözleşme, devir statüsü veya idari bir tasarrufla hiçbir şekilde etkisiz ve uygulama dışı bırakılamaz. Bunun tamamen etkisiz bırakılması veya sınırlandırılması, ancak bir kanunla mümkündür." şeklinde hükme varılmıştır. Bu çerçevede, devredenin sorumluluğunun devir ile birlikte sona ereceğine dair yapılacak olan anlaşmalar hükümsüz olacaktır.

Tasarrufun İptali Davaları

Malvarlığı devrinin işin esaslı bir kısmını oluşturması ve devrin bu sebeple ticari işletme devri olarak kabul edilmesi halinde, ticari işletme devrine ilişkin şekli şartlara uyulmazsa söz konusu malvarlığı devri kesin hükümsüz olacaktır. Bu durum hukuki yararı bulunan herkes tarafından ileri sürülebilir. Butlanın tespiti uygulamada genellikle tasarrufun iptali davaları ile talep edilmektedir. Tasarrufun iptali davası açan alacaklının ispat etmesi gereken, borçlu şirketin alacaklıyı zarara uğratmak niyetiyle hareket ettiği hususudur.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "Zarar verme kastından dolayı iptal" başlıklı 280. maddesi uyarınca bir ticari işletmenin veya varlıklarının esaslı bir kısmının devredilmesi ve devredenin devir işleminin akabinde alacaklılara olan borçlarını ödeyememesi halinde, devralanın devreden borçlunun ekonomik durumunu ve alacaklıları ızrar kastını bildiği karine olarak kabul edilir. Bu karine alacaklılara kolaylık sağlar ve borçlu ancak, iptal davasını açan alacaklıya devir, satış veya terk tarihinden en az üç ay evvel keyfiyetin yazılı olarak bildirildiğini veya ticari işletmenin bulunduğu yerde görülebilir levhaları asmakla beraber Ticaret Sicili Gazetesiyle; bu mümkün olmadığı takdirde bütün alacaklıların ıttılaını temin edecek şekilde münasip vasıtalarla ilan olunduğunu ispatla çürütülebilir.

Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E. 2010/2098 K. 2010/5632 sayılı ve 17.06.2010 tarihli kararında da "Dava, tasarrufun iptali talebine ilişkindir. Malvarlığı borçlarını karşılamaya yetmeyen borçlunun alacaklılarını zarara uğratmak maksadıyla yaptığı tüm işlemler, borçlunun içinde bulunduğu durumun ve zarar verme kastının işlemin diğer tarafınca bilindiği veya bilinmesini gerektiren açık emarelerin bulunduğu hallerde iptal edilebilir. Ticari işletmenin tamamı veya mühim kısmını devir ve iktisap eden kimsenin borçlunun alacaklıları ızrar kastını bildiği ve borçlunun da ızrar kastı ile hareket ettiği kabul edilir. Bu yasal karinenin aksi ancak alacaklıya devir tarihinden en az üç ay önce keyfiyetin yazılı olarak bildirildiği veya ticari işletmenin bulunduğu yerde görülebilir levhalara asmakla beraber uygun vasıtalarla ilan yapıldığını ispatlamak suretiyle çürütülebilir." denilmek suretiyle bu husus ortaya konmuştur.

Sonuç

Neticede, malvarlığı devri ve işletme devri arasında keskin bir ayrım bulunmamaktadır. Bu sebeple, doktrinde kabul edilen esaslılık unsurlarına dikkat edilmelidir. Ayrıca, malvarlığı devri mi işletme devri mi olduğu hususunun netleştirilerek, şekil şartına da uygun hareket edilmesi önem teşkil edecektir. Aksi takdirde, malvarlığı devri işin esaslı bir kısmını oluşturarak işletme devri olarak kabul edilirse ve işletme devrinin şekil şartlarına uyulmamış olması halinde malvarlığı devri kesin hükümsüz olarak kabul edilecektir. Son olarak, alacaklıyı zarara uğratma kastı ile hareket edilmemesinin önem arz ettiği vurgulanmalıdır. Zira tasarrufun iptali davası söz konusu olabilecektir.

LBF Partners olarak bu konuda Nasıl Yardımcı Olabiliriz?

LBF Partners olarak;

  • Malvarlığı veya işletme devri anlamında hukuki değerlendirme/analiz çalışması yapılması,
  • Söz konusu devir için hukuki due diligence çalışması yürütülmesi ve neticesinde gerekli devir sözleşmesinin hazırlanması ve bu kapsamda destek olunması,
  • Gerekmesi halinde konuyla ilgili iş hukuku bağlamında danışmanlık verilmesi,
  • Rekabet hukuku uyarınca değerlendirme yapılması ve gerekmesi halinde başvurunun gerçekleştirilmesi,
  • Ve bu konuyla ilgili olabilecek tüm konularda kapsamlı hukuki danışmanlık hizmeti sunulması konularında hizmet vermekteyiz.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Related Topics
 
Related Articles
 
Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Mondaq Free Registration
Gain access to Mondaq global archive of over 375,000 articles covering 200 countries with a personalised News Alert and automatic login on this device.
Mondaq News Alert (some suggested topics and region)
Select Topics
Registration (please scroll down to set your data preferences)

Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including your content preferences, for three primary purposes (full details of Mondaq’s use of your personal data can be found in our Privacy and Cookies Notice):

  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting to show content ("Content") relevant to your interests.
  • To enable features such as password reminder, news alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our content providers ("Contributors") who contribute Content for free for your use.

Mondaq hopes that our registered users will support us in maintaining our free to view business model by consenting to our use of your personal data as described below.

Mondaq has a "free to view" business model. Our services are paid for by Contributors in exchange for Mondaq providing them with access to information about who accesses their content. Once personal data is transferred to our Contributors they become a data controller of this personal data. They use it to measure the response that their articles are receiving, as a form of market research. They may also use it to provide Mondaq users with information about their products and services.

Details of each Contributor to which your personal data will be transferred is clearly stated within the Content that you access. For full details of how this Contributor will use your personal data, you should review the Contributor’s own Privacy Notice.

Please indicate your preference below:

Yes, I am happy to support Mondaq in maintaining its free to view business model by agreeing to allow Mondaq to share my personal data with Contributors whose Content I access
No, I do not want Mondaq to share my personal data with Contributors

Also please let us know whether you are happy to receive communications promoting products and services offered by Mondaq:

Yes, I am happy to received promotional communications from Mondaq
No, please do not send me promotional communications from Mondaq
Terms & Conditions

Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd (Mondaq). Mondaq grants you a non-exclusive, revocable licence to access the Website and associated services, such as the Mondaq News Alerts (Services), subject to and in consideration of your compliance with the following terms and conditions of use (Terms). Your use of the Website and/or Services constitutes your agreement to the Terms. Mondaq may terminate your use of the Website and Services if you are in breach of these Terms or if Mondaq decides to terminate the licence granted hereunder for any reason whatsoever.

Use of www.mondaq.com

To Use Mondaq.com you must be: eighteen (18) years old or over; legally capable of entering into binding contracts; and not in any way prohibited by the applicable law to enter into these Terms in the jurisdiction which you are currently located.

You may use the Website as an unregistered user, however, you are required to register as a user if you wish to read the full text of the Content or to receive the Services.

You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these Terms or with the prior written consent of Mondaq. You may not use electronic or other means to extract details or information from the Content. Nor shall you extract information about users or Contributors in order to offer them any services or products.

In your use of the Website and/or Services you shall: comply with all applicable laws, regulations, directives and legislations which apply to your Use of the Website and/or Services in whatever country you are physically located including without limitation any and all consumer law, export control laws and regulations; provide to us true, correct and accurate information and promptly inform us in the event that any information that you have provided to us changes or becomes inaccurate; notify Mondaq immediately of any circumstances where you have reason to believe that any Intellectual Property Rights or any other rights of any third party may have been infringed; co-operate with reasonable security or other checks or requests for information made by Mondaq from time to time; and at all times be fully liable for the breach of any of these Terms by a third party using your login details to access the Website and/or Services

however, you shall not: do anything likely to impair, interfere with or damage or cause harm or distress to any persons, or the network; do anything that will infringe any Intellectual Property Rights or other rights of Mondaq or any third party; or use the Website, Services and/or Content otherwise than in accordance with these Terms; use any trade marks or service marks of Mondaq or the Contributors, or do anything which may be seen to take unfair advantage of the reputation and goodwill of Mondaq or the Contributors, or the Website, Services and/or Content.

Mondaq reserves the right, in its sole discretion, to take any action that it deems necessary and appropriate in the event it considers that there is a breach or threatened breach of the Terms.

Mondaq’s Rights and Obligations

Unless otherwise expressly set out to the contrary, nothing in these Terms shall serve to transfer from Mondaq to you, any Intellectual Property Rights owned by and/or licensed to Mondaq and all rights, title and interest in and to such Intellectual Property Rights will remain exclusively with Mondaq and/or its licensors.

Mondaq shall use its reasonable endeavours to make the Website and Services available to you at all times, but we cannot guarantee an uninterrupted and fault free service.

Mondaq reserves the right to make changes to the services and/or the Website or part thereof, from time to time, and we may add, remove, modify and/or vary any elements of features and functionalities of the Website or the services.

Mondaq also reserves the right from time to time to monitor your Use of the Website and/or services.

Disclaimer

The Content is general information only. It is not intended to constitute legal advice or seek to be the complete and comprehensive statement of the law, nor is it intended to address your specific requirements or provide advice on which reliance should be placed. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the Content for any purpose. All Content provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers hereby exclude and disclaim all representations, warranties or guarantees with regard to the Content, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. To the maximum extent permitted by law, Mondaq expressly excludes all representations, warranties, obligations, and liabilities arising out of or in connection with all Content. In no event shall Mondaq and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use of the Content or performance of Mondaq’s Services.

General

Mondaq may alter or amend these Terms by amending them on the Website. By continuing to Use the Services and/or the Website after such amendment, you will be deemed to have accepted any amendment to these Terms.

These Terms shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales and you irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales to settle any dispute which may arise out of or in connection with these Terms. If you live outside the United Kingdom, English law shall apply only to the extent that English law shall not deprive you of any legal protection accorded in accordance with the law of the place where you are habitually resident ("Local Law"). In the event English law deprives you of any legal protection which is accorded to you under Local Law, then these terms shall be governed by Local Law and any dispute or claim arising out of or in connection with these Terms shall be subject to the non-exclusive jurisdiction of the courts where you are habitually resident.

You may print and keep a copy of these Terms, which form the entire agreement between you and Mondaq and supersede any other communications or advertising in respect of the Service and/or the Website.

No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions