MÖHUK'un 54 üncü maddesin 1 inci fıkrasının (a) bendinde,  yabancı bir ülkede verilmiş mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için Türkiye Cumhuriyeti ile kararın verildiği ülke arasında karşılıklılığın bulunması gerektiği düzenlenmiştir. Bu nedenle karşılıklılık  tenfizin  asli  (asıl)  şartlarından  birini  teşkil  etmektedir.  Ancak,  hemen belirtmek  gerekir  ki  karşılıklılık  tanıma  açısından  aranan  şartlardan  biri  değildir. MÖHUK m. 58/1 uyarınca karşılıklılık şartı tanımada aranmaz.

Kanun,   karşılıklılık   konusunda   üç   alternatif   ortaya   koymuştur.   Bunlar,   ahdi (sözleşmesel) karşılıklılık, kanuni (hukuki) karşılıklılık ve fiili karşılıklılıktır. Bu üç karşılıklılık türünden birinin mevcut olması tenfiz kararının verilebilmesi için yeterlidir.

Ahdi (Sözleşmesel) Karşılıklılık: Kararın  verildiği  devletle  Türkiye  Cumhuriyeti arasında  mahkeme  kararlarının  tenfiz  edileceğine  ilişkin  iki  veya  çok  taraflı  bir sözleşmenin   varlığı   durumunda   ahdi   (sözleşmesel)   karşılıklılıktan   bahsetmek mümkündür. Ahdi (sözleşmesel) karşılıklılığı tespit etmek, diğer karşılıklılıkları tespit etmeye nazaran daha kolaydır. Yapılması gereken Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve   Dış   İlişkiler   Genel   Müdürlüğü'nün   internet   sayfasından   ve/veya   Dışişleri Bakanlığı'nın  uluslararası  anlaşmalarla  ilgili  internet  sayfasından  kararın  (ilamın) verildiği ülke ile mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin bir anlaşmanın var olup  olmadığının  araştırılmasıdır.  Anlaşmanın  varlığının  tespit  edilmesinden  sonra mevcut anlaşmanın tenfiz açısından karşılıklılığı içerip içermediğinin değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca akademik olarak yazılmış bazı kitaplarda da Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeleri bulmak mümkündür. Eğer taraflar kendileri bu tespiti yapamazlarsa veya yapmazlarsa, hâkim karşılıklılığın varlığını re'sen araştırmak zorunda  olduğu  için,  Adalet  Bakanlığı  Uluslararası  Hukuk  ve  Dış  İlişkiler  Genel Müdürlüğü'nden kararın verildiği ülke ile Türkiye Cumhuriyeti arasında karşılıklılığın varlığını soracaktır.

Kanuni (Hukuki) Karşılıklılık:Kanuni  karşılıklılığın  oluşabilmesi  için  kararın

verildiği ülkede yabancı mahkeme kararlarını tenfiz edilebileceğini ortaya koyan bir düzenlemenin bulunması gerekmektedir.  Burada dikkat edilmesi gereken noktalardan biri  yabancı  mahkeme  kararlarının  tenfizini  düzenleyen  hükmün  salt  varlığının karşılıklılık  için  yetmeyeceği  ayrıca  bakılması  gereken  noktanın  kararın  verildiği ülkedeki tenfiz şartları ile MÖHUK'un ilgili hükümlerindeki tenfiz şartlarının birbirine eş veya en azından birbirine yakın olması gerekmektedir. Örneğin, Türk hukukunda tenfizde  esasa  girme  yasağı  vardır.  Kararın  verildiği  ülke  hukukuna  göre  yabancı mahkeme kararları tenfiz edilmesine rağmen esastan incelenerek tenfiz ediliyor ise burada tam bir karşılıklılıktan bahsedilemez. Hemen ilave etmek gerekir ki, tenfiz usulündeki farklar önemli değildir. Burada dikkat edilmesi gereken tenfiz şartlarındaki benzerlik ve denkliktir.

Fiili Karşılıklılık: Ahdi veya kanuni karşılıklılık mevcut olmamakla birlikte, kararın verildiği  devlette  yabancı  mahkeme  kararlarının  ve  özellikle  Türkiye  Cumhuriyeti mahkemeleri tarafından verilmiş kararların tenfizi fiili olarak ilgili ülkedeki mahkemeler tarafından  gerçekleştirilmekte  ise  bu  durumda  fiili  karşılıklılığın  varlığı  kabul edilmektedir. Ancak burada zor olan nokta fiili karşılıklılığın tespiti noktasında ortaya çıkmaktadır. Eğer, kararı veren ülke mahkemeleri daha önceden bir Türk mahkemesi tarafından  verilmiş  bir  kararı  tenfiz  etmemiş  ise  mevcut  bir  karar  olmadığı  için karşılıklılığın tespitini ortaya koymak mümkün değildir. Böyle bir durumda Türk hâkimi önüne  gelen  tenfiz  davasında fiili  karşılıklılığın  başlatma konusunda  (eğer şartları mevcutsa)  tereddüt  etmeden  tenfiz  kararı  verebilmelidir.  Bazen  mahkemeler  daha önceden Türk mahkemeleri tarafından verilmiş bir kararı tenfiz etmiş olsalar bile bu kararı o ülkenin yargılama sistemi içerisinde bulup çıkarabilmek her zaman için çok mümkün olmamaktadır. Bu durumda özellikle davacı ilgili ülkedeki uygulamacılardan yardım isteyerek daha önce Türk mahkemesinden verilmiş bir kararın tenfiz edildiğini ortaya koyan kararı Türk mahkemesine sunması gerekmektedir.

Kararın  verildiği  ülke  federal  bir  yapıya  sahip  ise,  kararın  hangi  federe  devlette verildiğine bakılıp  o federe devlet  ile Türkiye  Cumhuriyeti  arasında  karşılıklılığın varlığını aramak gerektiği 2010 yılında verilen Yargıtay karında ortaya konulmuştur1. Bu Yargıtay kararına kanuni (hukuki) ve fiili karşılıklılık açısından katılmak mümkün olsa da ahdi (sözleşmesel) karşılıklılık açısından katılmak mümkün değildir. Çünkü, federe devletlerin diğer devletler ile iki ve çok taraflı anlaşma yapmaları mümkün olmadığından dolayı federal devlet tarafından yapılmış iki veya çok taraflı anlaşma eğer karşılıklılık  şartını  ihtiva  ediyor  ise  bunun  yeterli  görülmesi  gerektiği  kanaatini taşımaktayız.

Diğer önemli bir konu, ahdi karşılıklılık yani mahkeme kararlarının karşılıklı tanınması ve tenfizi konusunda iki taraflı anlaşma hükümleri ile kanuni (hukuki) karşılıklılık hükümleri  arasında  fark  varsa  ve  kanuni  hükümler  daha  lehe  ise  hangisi  tercih edilmelidir? Bu konuda daha lehe olan hükümlerin tercih edilebileceği doktrinde ifade edilmiştir2. Kanaatimizce, bu yaklaşım pratik açıdan doğru olsa bile hukuki zemini yoktur.  Zira  MÖHUK  m.  1/2  gereğince  uluslararası  anlaşma  hükümleri  öncelikle uygulanır.  Bir  konuda  uluslararası  sözleşme  mevcut  ise  onu  öncelikle  uygulamak durumunda olduğumuzdan dolayı kanuni düzenlemeyi uygulamak mümkün değildir. Ancak,  sözleşmenin  içerisinde  kanuni  düzenlemelerin  sözleşme  hükümleri  yerine uygulanabileceğine ilişkin hüküm varsa durum farklılık oluşturur. Bu durumda daha lehe olan düzenleme kullanılabilir. Daha lehe olan düzenlemenin kullanılmasının diğer bir sakıncası da diğer Akit devlet mahkemesinin daha lehe olan iç hukukunu değil de uluslararası sözleşmeyi uygulaması durumunda ortaya çıkar. Örneğin, bir devlet ile yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda iki taraflı anlaşma olsun ve bu anlaşma bizim MÖHUK hükümlerimize göre daha ağır şartlar getirsin. Şanlı tarafından ifade edilen görüş kapsamında değerlendirildiğinde, MÖHUK'un hükümleri tenfiz için uygulanabilir. Ancak, Türk mahkemesi tarafından verilen bir karar diğer akit devletin mahkemesi önünde tenfiz için bulunsa ve diğer akit ülke mahkemesi sözleşmeyi öncelikle uygularsa bu durumda kendi irademizle karşılıklılığı ortadan kaldırmış oluruz.

Footnotes

1 Yargıtay 2. HD, E. 2010/11237-K., 2011/2718.

2 ŞANLI, C.,/ESEN, E.,/ATAMAN-FİGANMEŞE, İ., Milletlerarası Özel Hukuk, 3. B., 2014, s. 484-485.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.