Véronique Barry, avocate au bureau de Québec, vous explique dans le billet ci-dessous ce qu'est le Protocole de Nagoya et les enjeux qu'il amène sur les droits de propriété intellectuelle.
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Rédigé par Véronique Barry
Le Protocole de Nagoya est une entente internationale découlant de la Convention sur la diversité biologique. Le protocole vise l'atteinte du troisième objectif principal de cette convention, à savoir la promotion et la protection « [du] partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques », où le sens du terme « utilisation » s'entend des « activités de recherche et de développement sur la composition génétique et/ou biochimique de ressources génétiques ».
En effet, le Protocole vise à stimuler la conservation de la diversité biologique et l'utilisation durable de ses éléments constitutifs, ainsi qu'à accroître la contribution de la diversité biologique au développement durable et au bien-être humain1. À cet effet, le protocole vient définir un cadre réglementant l'accès aux ressources et aux connaissances génétiques afin que les avantages découlant de cette utilisation soient partagés.
Ainsi, les chercheurs, les entreprises commerciales et autres utilisateurs situés dans des pays signataires sont tenus de se conformer au protocole et aux lois nationales (adoptées par leur pays et par tout autre pays signataire d'où proviennent ces ressources et connaissances).
Les utilisateurs de pays non signataires pourront eux aussi être tenus de respecter le protocole et les lois adoptées conformément à celui si dès lors que les ressources ou les connaissances auront été recueillies dans un pays signataire.
Toutefois, même si deux ans se sont écoulés depuis l'entrée en vigueur du protocole, son implantation demeure complexe. Aussi, même si la portée du protocole se veut la plus vaste possible, certaines notions en matière de droits de propriété intellectuelle, de même que la définition donnée à certains de ces termes clés limitent présentement son application.
Définitions de concepts clés
En ce qui a trait aux définitions données à certains termes, mentionnons par exemple, le protocole définit les termes « ressources génétiques » comme incluant tous les types de matériel génétique, à savoir « le matériel d'origine végétale, animale, microbienne ou autre, contenant des unités fonctionnelles de l'hérédité » ayant une valeur effective ou potentielle.
L'article 3 du protocole indique, quant à lui, que le terme « ressources génétiques » correspond aux ressources se trouvant sous le couvert de la Convention sur la diversité biologique. Or, vu que cette convention n'englobe pas les ressources génétiques humaines, celles-ci sont donc exclues de la portée du protocole2. Ainsi, la définition apparemment vaste donnée aux termes « ressources génétiques » ne comprend pas, en date de ce jour, les ressources génétiques humaines.
Néanmoins, les parties au protocole se sont réservées la possibilité d'examiner de nouveau la portée de cette exclusion afin de la redéfinir.
Mentionnons de plus que la question de savoir si le protocole vise les agents pathogènes risque d'être éclaircie prochainement.
En effet, en janvier 2016, les États membres de l'Organisation mondiale de la santé (l'OMS) demandaient à l'OMS de mener une étude ayant pour but de déterminer en quoi le protocole pouvait avoir un impact sur les agents pathogènes et de limiter les éventuelles implications à l'égard de la santé publique3.
La tenue de cette étude fait suite au Cadre de préparation en cas de grippe pandémique pour l'échange des virus grippaux et l'accès aux vaccins et autres avantages préparé en 20114.
Cette démarche s'inscrivait aussi dans la mise en Suvre de certaines dispositions du protocole reconnaissant expressément l'importance de l'accès aux agents pathogènes humains dans un but de sécurité publique, et aux termes desquelles les parties signataires se sont engagées, à « prend[re] dûment en considération les situations d'urgence actuelles ou imminentes qui menacent ou nuisent à la santé humaine, animale ou végétale, [...] et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation, y compris l'accès à des traitements abordables pour ceux qui sont dans le besoin, en particulier dans les pays en développement »5 dans le cadre de la mise en Suvre et de l'élaboration de toute disposition législative ou réglementaires en matière d'accès et de partage des avantages.
À la demande de l'OMS, le Secrétariat de la Convention sur la diversité biologique a invité les centres de liaison nationaux à répondre à des questions en lien avec les impacts de l'implantation du protocole quant à l'accès aux virus de la grippe et aux autres agents pathogènes susceptibles d'affecter la santé humaine, et ce, au plus tard le 31 juillet 2016.
En attente des réponses à ces questions, il est légitime d'entrevoir un élargissement de la portée du protocole dans un avenir rapproché.
Droits de propriété intellectuelle
Aussi, bien que le protocole n'interdit pas l'obtention de droits de propriété intellectuelle, il n'en demeure pas moins que ce concept s'inscrit plus difficilement dans son cadre, le protocole ayant pour but de privilégier le partage juste et équitable des avantages découlant des ressources génétiques.
À cet effet, le protocole insiste notamment sur le fait que toute Partie jouit de « droits souverains sur ses ressources naturelles » et que « l'accès aux ressources génétiques en vue de leur utilisation est soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause de la Partie qui fournit lesdites ressources. » Sur ce point, le protocole souligne que les conditions d'obtention de tel consentement peuvent inclure l'obligation de partage des avantages découlant des droits de propriété intellectuelle6.
Dans un même ordre d'idées, la convention sur la biodiversité reconnaît que les brevets et autres droits de propriété intellectuelle peuvent avoir une influence sur l'application de la Convention, et insiste donc sur le fait que les Parties contractantes doivent coopérer à cet égard pour assurer que ces droits s'exercent à l'appui et non à rencontre de ses objectifs7.
Toutefois, l'approche adoptée dans certains autres textes internationaux semble difficilement réconciliable avec celle préconisée aux termes du protocole et de la convention.
Par exemple, l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce8 prévoit qu'un brevet pourra être obtenu pour toute invention de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, et qu'une fois obtenu un tel brevet permettra à leur détenteur « de jouir de droits de brevet sans discrimination quant au lieu d'origine de l'invention, au domaine technologique et au fait que les produits sont importés ou sont d'origine nationale »9.
L'accord prévoit toutefois des cas où les Membres signataires pourront exclure de la brevetabilité certains éléments, dont « les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques ». Toutefois, sous réserve de ces exclusions, il serait donc possible d'obtenir des brevets octroyant des droits exclusifs sur tout élément brevetable, et ce, au détriment du partage juste et équitable des droits et avantages en découlant.
Bien que le protocole indique ne pas avoir pour but « de créer une hiérarchie entre les divers textes internationaux applicables » ou « de modifier les droits et obligations découlant d'un autre accord international existant », ces principes d'interprétation ne sont, aux termes du protocole, valides que dans la mesure où « l'exercice de ces droits ou le respect de ces obligations ne cause pas des dommages ou de menace grave à la biodiversité ». De plus, le protocole souligne que l'application de ces autres traités doit être faite de façon à favorisier les objectifs de la convention et du protocole.
En l'espèce vu que les dispositions de l'accord sont difficilement réconciliables avec celles du protocole et de la convention, certains organismes internationaux, dont Union internationale pour la conservation de la nature et de ses ressources, s'investissent à identifier les modifications qui pourraient être apportés à ces textes afin de les harmoniser.
Il sera intéressant de voir les changements proposés à ces textes, et la façon dont ceux-ci seront introduits et accueillis, du fait que les parties signataires de ces divers instruments internationaux ne sont pas tous les mêmes.
L'auteure souhaite remercier Maude Larochelle-Samson, avocate au bureau de Québec, et Corinne Fournier, étudiante au bureau de Québec, pour leurs contributions respectives.
Footnotes
1 Protocole, Introduction, voir : https://www.cbd.int/abs/doc/protocol/nagoya-protocol-fr.pdf
2 Voir à cet effet la décision X/1 – Accès aux ressources génétiques et partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation, https://www.cbd.int/doc/decisions/cop-10/cop-10-dec-01-fr.pdf
4 Le cadre a pour but : (i) d'améliorer la préparation et la réponse face à la grippe et à renforcir cette protection en perfectionnant la surveillance et le système de réponse de l'OMS; et (ii) de développer un système équitable, transparent, juste et efficace relatif au partage du virus H5N1 et des autres virus grippaux ayant un potentiel de grippe humaine pandémique ainsi qu'(b) à l'accès aux vaccins et au partage des autres avantages; voir http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/44853/1/9789242503081_fre.pdf
5 Protocole, article 8, voir : https://www.cbd.int/abs/doc/protocol/nagoya-protocol-fr.pdf
6 Protocole, article 6, voir : https://www.cbd.int/abs/doc/protocol/nagoya-protocol-fr.pdf
7 Convention, article 16.
8 https://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/27-trips.pdf
9 Accord, Article 27. https://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/27-trips.pdf
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