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Le 26 novembre 2014 était présenté à l'Assemblée nationale, par le ministre des Finances, le projet de loi n° 28 intitulé Loi concernant principalement la mise en Suvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 4 juin 2014 et visant le retour à l'équilibre budgétaire en 2015-2016. Ce projet de loi, ayant pour but premier la mise en Suvre des diverses mesures mises de l'avant dans le budget du 4 juin 2014, modifie également au passage certaines dispositions du Code civil du Québec (CcQ) traitant des hypothèques. Les modifications les plus significatives se déclinent en trois volets, soit :
- la clarification du fait qu'une société au sens du CcQ (telle la société en nom collectif ou la société en commandite) puisse consentir une hypothèque;
- la simplification et clarification du processus pour la mise en place de sûretés garantissant plusieurs créanciers; et
- l'introduction de nouvelles dispositions quant aux hypothèques sur les comptes bancaires, dépôts de couverture et autres créances pécuniaires.
Ce projet de loi a été adopté le 20 avril 2015 et les dispositions dont nous traitons dans ce bulletin sont entrées en vigueur le 21 avril 2015, sauf les dispositions dont il est question au point 3 ci-dessus, qui entreront en vigueur le 1er janvier 2016.
Une société peut consentir une hypothèque
Une controverse existait quant à la possibilité pour une société au sens du CcQ (telle la société en nom collectif ou la société en commandite) de consentir une hypothèque. Le législateur a cru bon de clarifier cette situation en modifiant les articles 2684 à 2686 CcQ. Ces articles prévoient désormais que non seulement la personne ou le fiduciaire, mais également une société exploitant une entreprise, peut consentir i) une hypothèque conventionnelle portant sur une universalité de biens, meubles ou immeubles, présents ou à venir, corporels ou incorporels, ii) une hypothèque portant sur un meuble représenté par un connaissement ou iii) une hypothèque ouverte sur les biens de l'entreprise.
Hypothèques garantissant plusieurs créanciers
La pratique établie dans l'industrie lors de financements avec hypothèques en faveur de créanciers multiples présents et futurs (tel un syndicat de prêteurs dans un prêt bancaire) s'appuie sur les dispositions de l'actuel article 2692 et la nomination d'un fondé de pouvoir des créanciers. Or, l'article 2692 CcQ subit, aux termes de ce projet de loi, une refonte substantielle qui viendra simplifier la prise d'hypothèques dans ces circonstances. En effet, jusqu'à ce jour, une hypothèque prise selon l'article 2692 CcQ était consentie en faveur du fondé de pouvoir des créanciers, afin de garantir l'émission de titres de créance (généralement appelées « débentures » ou « obligations ») du constituant. Les titres de créance garantis par cette hypothèque étaient pour leur part émis en faveur d'un des créanciers (en général l'agent administratif du syndicat bancaire) et ensuite hypothéqués avec dépossession (gage) en faveur des créanciers présents et futurs pour garantir les obligations sous la convention de prêt syndiqué.
Les modifications apportées à l'article 2692 CcQ permettront dorénavant de consentir une telle hypothèque directement en faveur du fondé de pouvoir de tous les créanciers actuels ou futurs d'une personne morale, d'une société ou d'un fiduciaire (ce fondé de pouvoir étant nommé soit par le débiteur ou le constituant ou par l'un ou l'autre des créanciers). Il n'est donc plus requis de procéder par voie d'émission d'un titre de créance suivi d'un gage tel qu'il est décrit au paragraphe ci-dessus. Il est toutefois toujours requis que l'acte d'hypothèque soit constitué par acte notarié en minute, quelle que soit la nature des obligations garanties, à moins que l'hypothèque ainsi constituée ne soit une hypothèque avec dépossession.
Il est par ailleurs à noter que l'entrée en vigueur de ces modifications ne devrait pas avoir pour effet d'invalider les structures de sûretés qui s'appuyaient sur l'ancien article 2692 CcQ.
Hypothèques avec dépossession sur les comptes bancaires, dépôts de couverture et autres créances pécuniaires
Le législateur introduit finalement un nouveau concept, soit celui de l'hypothèque avec dépossession sur certaines créances pécuniaires, les plus fréquentes étant le compte bancaire et le dépôt de couverture. Une telle sûreté bénéficie alors d'un rang plus élevé qu'une hypothèque sans dépossession. Un des objectifs que sous-tend l'introduction de ce concept est d'arrimer les règles applicables en cette matière aux règles notamment applicables en vertu du Uniform Commercial Code aux États-Unis.
Ces changements toucheront également la mise en place de dépôts de couverture pour les produits dérivés puisqu'en même temps, le législateur abroge les articles 11.1 et 11.2 de la Loi sur les instruments dérivés, qui permettent la compensation entre le dépôt de couverture et les obligations dues aux termes de l'instrument dérivé.
Bien qu'en pratique il est probable que ce type de sûreté s'applique principalement aux comptes bancaires, le concept est plus large. Ainsi, l'article 2713.1 al. 2 énonce ce qu'on entend par créance pécuniaire, soit :
toute créance obligeant le débiteur à rembourser, rendre ou restituer une somme d'argent ou à faire tout autre paiement ayant pour objet une somme d'argent, à l'exception :
- d'une créance représentée par un titre négociable;
- d'une créance qui est une valeur mobilière ou un titre intermédié visés par la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l'obtention de titres intermédiés (chapitre T-11.002);
- d'une créance résultant de la remise d'espèces individualisées dont le paiement, suivant l'intention manifeste des parties, doit être fait par la restitution de ces mêmes espèces.
Il est ainsi désormais clairement énoncé qu'un créancier peut obtenir la maîtrise d'une créance pécuniaire que détiendrait le constituant de l'hypothèque contre lui ou contre un tiers. Ainsi, une banque pourrait, par exemple, obtenir la maîtrise des sommes déposées par le constituant dans un compte ouvert auprès d'elle, pour autant que le constituant consente à ce que ces sommes en dépôt servent à garantir l'exécution de ses obligations envers ladite banque. De plus, et pour autant que l'ensemble des conditions énoncées à l'article 2713.4 soient réunies, ce même créancier pourrait également obtenir la maîtrise d'une créance pécuniaire que détient contre un tiers le constituant de l'hypothèque (par exemple, en compte bancaire ouvert auprès d'une autre institution financière).
Fait important à noter, la maîtrise d'une créance pécuniaire qu'obtient un créancier crée en faveur de ce dernier, dès l'obtention de la maîtrise de cette créance, une superpriorité sur toute autre hypothèque affectant cette créance mais dont le créancier n'a pas obtenu la maîtrise, quel que soit le moment de publication de cette autre hypothèque.
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