Une entreprise qui fournit à ses abonnés l'accès à un système d'antennes et serveurs, permettant à chacun de visionner sur Internet des émissions de télévision à peu près en même temps qu'elles sont diffusées sur les ondes publiques, fait-elle une exécution en public de ces émissions, enfreignant ainsi les droits des producteurs, diffuseurs traditionnels et distributeurs de contenu?
C'est la question à laquelle avait à répondre la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire American Broadcasting Cos. v. Aereo Inc., très suivie aux États-Unis mais aussi ailleurs dans le monde. Dans cette affaire, des producteurs, diffuseurs et autres ayants-droit (les « requérants ») ont poursuivi Aereo, une compagnie en démarrage offrant justement cela, à une fraction du prix d'un abonnement au câble, le mode de distribution traditionnel de la télévision.
Dans une décision 6 contre 3, la Cour a conclu le 25 juin qu'Aereo exécutait en public les émissions sans le consentement des requérants, enfreignant ainsi le Copyright Act américain. Pour en arriver à cette conclusion les juges ont dû conclure qu'Aereo exécutait les Suvres, et qu'elle le faisait « en public ».
Les juges majoritaires se sont d'abord penchés sur la notion d' « exécution » (laquelle, en droit américain, inclut la notion de « communication au public »), en se posant la question de savoir si c'est Aereo qui transmettait, ou plutôt l'abonné lui-même puisque c'est ce dernier qui initie la transmission en la demandant. Pour en arriver à la conclusion que c'était Aereo, la Cour s'est appuyée sur des considérations historiques et l'intention présumée du législateur à la lumière du fait que le Copyright Act a été amendé en 1976 pour inclure les activités des câblodistributeurs sous la notion d'exécution en public. Selon les juges majoritaires, l'intention est aussi de couvrir les services offrant un résultat similaire, même si la technologie n'est pas la même que dans les années 1970 et même si dans le cas spécifique d'Aereo, ce sont les usagers, et non le service, qui sélectionnent les émissions à visionner.
Aereo a plaidé qu'elle ne faisait que permettre des exécutions « en privé » puisqu'une antenne particulière était assignée à chaque abonné. La majorité a rejeté cet argument en faisant l'analogie avec le courriel à des amis : « You can transmit a message to your friends whether you send identical emails to each friend or a single email all at once ». L'analogie avec le câble dans les années 1970 a également été utilisée et, puisque selon la majorité le résultat du système d'Aereo est le même que la transmission des années 1970, l' « individualisation » des antennes n'était pas un facteur favorisant la thèse d'Aereo.
Les juges dissidents quant à eux ont conclu que ce n'était pas Aereo qui « exécutait » les Suvres, mais bien plutôt les abonnés, qui sont ceux qui choisissent le contenu à écouter, Aereo étant confiné au rôle secondaire de fournisseur d'accès. À cet égard, ils ont vertement critiqué l'approche « looks-like-cable-TV » des juges majoritaires, lui préférant une approche basée sur des principes reconnus de (non)responsabilité des fournisseurs de services Internet.
Il est important de noter ici, et les juges dissidents l'ont rappelé, que la décision s'inscrit dans le cadre d'une demande d'injonction basée seulement sur la contrefaçon dite « primaire » ou « directe » du droit exclusif d'exécution en public. On ne demandait pas à la Cour de se pencher sur la question de la reproduction illicite de contenu sur les serveurs d'Aereo, ou encore de la violation dite « secondaire » du droit d'exécution en public, par une participation indirecte d'Aereo à la contrefaçon.
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