O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Dias Toffoli, pautou para 05 de dezembro o julgamento dos embargos de declaração apresentados pela Fazenda contra a decisão que em 2017 decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e COFINS” (Tema 69).

A definição desta data é de grande importância para os contribuintes envolvidos nessa discussão, pois, apesar da tese definida em repercussão geral ser definitiva em seu mérito (isto é, o ICMS de fato não pode integrar o conceito de receita bruta sujeito ao PIS e à COFINS), algumas questões levantadas pela Fazenda nos mencionados embargos de declaração têm gerado diversas controvérsias desde então.

Modulação de efeitos da decisão

Dentre os questionamentos feitos pela Fazenda nos embargos de declaração, se destaca o pedido para que os efeitos da decisão do STF proferida em 2017 sejam modulados para que ela apenas produza efeitos posteriormente ao julgamento de tais embargos de declaração e exclusivamente para o futuro.

Em outras palavras, considerando a data definida para o julgamento dos embargos, a Fazenda, embora aceite acatar a tese definida pelo STF, busca que o direito dos contribuintes de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas seja possível a partir de 05 de dezembro – impedindo, assim, a exclusão do ICMS e a tomada de créditos relativos a períodos anteriores.

Por certo, não é possível prever como (e se) o STF irá modular os efeitos de sua decisão, já que esta é uma atribuição de sua exclusiva competência. De todo modo, levando-se em conta a principalmente a jurisprudência do Tribunal, entendemos que o STF deveria, em qualquer situação, no mínimo resguardar os contribuintes que já possuem ação judicial em andamento.

Quantificação do valor do ICMS a ser excluído

Outro ponto relevante dos embargos de declaração apresentados pela Fazenda se encontra em seu pedido para que o STF se manifeste especificamente sobre a forma de cálculo do eventual crédito dos contribuintes, em uma tentativa de novamente acatar a tese definida pelo STF, mas de tentar de modo indireto diminuir os efeitos financeiros da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pelos contribuintes.

Neste caso, ao tratar de qual seria o ICMS a ser efetivamente excluído da base do PIS/COFINS, a Fazenda requereu que o STF esclareça se o ICMS a ser excluído seria o ICMS destacado das notas fiscais (integral), ou se deveria ser o denominado “ICMS a recolher”, por ela defendido, que é o ICMS devido depois da compensação dos créditos da não-cumulatividade do imposto.

A este respeito, entendemos que deve prevalecer a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, pois o entendimento da Fazenda contraria os votos dos Ministros proferidos no julgamento da repercussão geral em 2017 e a própria lógica da tese, que é a de excluir o ICMS que compôs efetivamente a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Como se sabe, a tese implica que o contribuinte seja autorizado a verificar quanto de ICMS foi incluído na base de cálculo das Contribuições e, portanto, excluir tal montante e recalcular a base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do fato de o ICMS ter sido ou não recolhido aos cofres do Estado e independentemente do ICMS apurado a cada mês. Neste sentido, inclusive, tem sido o entendimento dos Tribunais Regionais ao aplicar a tese.

Em 05 de dezembro, a resposta – ou o começo dela

Com a data do julgamento dos embargos da Fazenda agora definida, teremos a resposta do STF para estas questões que desde 2017 vêm gerando insegurança jurídica para os contribuintes efetivarem a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 

Assim, o STF deve iniciar o julgamento que, porém, pode não se encerrar neste mesmo dia. Isto é, pode haver interrupção da sessão por diversos fatores, inclusive por pedidos de vista dos Ministros.

Além disso, ainda não se sabe se o STF irá de fato enfrentar estas questões, pois ele ainda poderia rejeitar os embargos de declaração, sob o argumento de que não haveria fundamento processual para o seu cabimento, o que geraria, a nosso ver, uma insegurança jurídica para milhares de contribuintes, abrindo portas para uma nova enxurrada de processos e discussões judiciais e administrativas.

Saberemos, então, em 05 de dezembro, se estamos mais perto do fim desta discussão, ou no início de um novo período de discussões.

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