Brazil: Newsletter - KLA Agosto

Last Updated: 10 September 2019
Article by Koury Lopes Advogados

Confira as principais notícias do mercado analisadas pelos especialistas do KLA. Nesta edição, você encontra assuntos relacionados a Contencioso e Arbitragem, Tributário, Concorrencial, Direito Público, Mercado de Capitais e Direito Societário e M&A.

CONTENCIOSO E ARBITRAGEM

NOVO DECRETO SOBRE ARBITRAGEM ENVOLVENDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No início do mês passado, após consulta pública, que contou com a colaboração de profissionais especializados no assunto, foi publicado no Diário Oficial de São Paulo o Decreto nº 64.356/2019, que cria normas para regulamentar o uso da arbitragem na solução de conflitos envolvendo a Administração Pública Estadual direta e as suas autarquias.

O Decreto trouxe novidades com relação à possibilidade de aplicação da cláusula compromissória em contratos celebrados pela Administração Pública direta e autárquica do Estado de São Paulo. Foi conferida liberdade à autoridade competente quanto à inserção ou não da cláusula compromissória em determinado contrato, salvo quando houver expresso pronunciamento em contrário do órgão colegiado competente responsável por traçar as diretrizes do contrato.

Antes do Decreto, o rol de contratos passíveis de conterem cláusula compromissória era mais restrito, limitado a contratos de concessão e Parcerias Público-Privadas com valores superiores a R$ 100 milhões. Agora, foram estabelecidos critérios mínimos para a utilização da arbitragem, o que pode incentivar a sua utilização pelo poder público.

O Decreto deu preferência às arbitragens institucionais, conduzidas por profissionais e instituições especializadas, em detrimento das arbitragens "ad hoc", que não foram expressamente vetadas, mas condicionadas a prévia justificação para a sua escolha.

Com relação ao árbitro que exercer a advocacia, o Decreto prevê o dever de informação quanto à existência de demanda contra a Administração Pública, seja por ele patrocinada ou pelo escritório ao qual o árbitro seja associado, o que poderá acarretar em dificuldades com relação à comprovação de imparcialidade e ausência de conflito de interesses em determinado litígio.

Quanto às Câmaras arbitrais, o Decreto determinou que deve haver um cadastramento, especificando requisitos mínimos para a sua habilitação, proporcionando maior transparência por impedir a discricionariedade total do processo. Outra mudança no Decreto é a vedação da condenação da parte vencida ao ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais da parte vencedora, aplicando-se por analogia o regime de sucumbência do Código de Processo Civil.

DIREITO TRIBUTÁRIO

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DO PIS/COFINS PODERÁ GANHAR NOVO CAPÍTULO NO STJ

A novela da discussão da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS já conta com uma extensa lista de acontecimentos e, ao que tudo indica, pode ganhar ainda um novo capítulo. Para relembrar:

Primeiro capítulo:

O STF, em março de 2017, julgou em repercussão geral o RE 574.706, no qual fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).

Depois deste julgamento, a União Federal apresentou embargos de declaração para tratar, dentre outras questões, de qual seria o ICMS a ser efetivamente excluído da base do PIS/COFINS. Nestes embargos, a Fazenda requereu que o Tribunal esclarecesse se o ICMS a ser excluído seria o ICMS destacado das notas fiscais, ou se deveria ser o "ICMS a recolher", i.e., o ICMS devido depois da compensação dos créditos da não-cumulatividade do imposto.

Segundo capítulo:

Embora estes embargos ainda aguardem julgamento pelo STF, neste meio tempo, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Interna nº 13/2018 (SCI), na qual explicitou o seu entendimento de que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o valor do "ICMS a recolher".

Muito embora fique claro da análise do voto vencedor do julgamento do leading case pelo STF que o ICMS destacado na nota fiscal é o que deve ser considerado para fins de exclusão da base do PIS e da COFINS, esta SCI trouxe grande insegurança aos contribuintes, que, dentre outras medidas, acionaram o Judiciário para afastar a aplicação dela no cálculo dos créditos de PIS/COFINS que começam a ser utilizados pelos contribuintes, com o final das ações sobre o tema.

Cenas do próximo capítulo:

Este posicionamento da RFB quanto à quantificação do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS fez aumentar ainda mais o número de processos e recursos sobre o tema, sendo que, nas situações em que o processo do contribuinte trata desta questão, a Fazenda tem insistido em recursos ao STF e ao STJ para defender seu posicionamento.

Em razão do aumento destes recursos, a Comissão Gestora de Precedentes do Superior Tribunal de Justiça analisou se o tema deveria ser julgado sob o rito dos chamados recursos repetitivos. As decisões tomadas sob este rito de julgamento vinculam todas as demais instâncias do Judiciário em processos envolvendo o mesmo tema.

Em 27 de agosto de 2019, o Presidente da Comissão proferiu decisão na qual qualificou a matéria como representativa de controvérsia e entendeu que o julgamento em recurso repetitivo seria importante para garantir maior segurança jurídica, previsibilidade e celeridade à análise do complexo tema. Enquanto o tema não for julgado, todos os processos que tratem desta matéria deverão ficar suspensos, o que evita a enxurrada de recursos ao STJ.

Caberá agora ao relator do caso, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, confirmar se efetivamente a questão da quantificação do ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS deverá ser julgada sob o rito de recursos repetitivos. Esta confirmação ainda não possui prazo certo para ocorrer.

Embora o julgamento do tema em recurso repetitivo seja importante para barrar a multiplicidade de recursos da Fazenda, fato é que, a depender do caminho do julgamento, poderemos estar diante de mais um capítulo desta novela.

Isto porque, relembrando o primeiro capítulo, a questão da quantificação do ICMS já foi levantada pela própria Fazenda no Supremo Tribunal Federal que, a rigor, dará a última palavra sobre a questão.

Milhares de contribuintes aguardam ansiosos por este próximo capítulo...

RECEITA FEDERAL PODE COBRAR JUROS SELIC ENTRE A DATA DE ADESÃO AO REFIS E SUA CONSOLIDAÇÃO

Os chamados programas de anistia ou parcelamentos incentivados já se tornaram uma prática comum no Brasil.

Um dos programas recentes mais emblemáticos foi o chamado "REFIS da Crise" (Lei nº 11.941/2009), no qual os contribuintes que optaram pela modalidade de parcelamento precisavam inicialmente calcular o valor que pretendiam pagar, aplicando as reduções de multas e juros, e poderiam pagar uma parcela mínima, até que a chamada fase de consolidação fosse iniciada, quando então poderiam acessar o sistema da Receita Federal e indicar efetivamente os débitos a serem parcelados, passando a pagar a parcela correta.

Por diversas falhas no sistema da Receita Federal houve um atraso de aproximadamente 20 meses para a liberação da fase de consolidação, e neste período muitos contribuintes permaneceram pagando a parcela mínima.

Realizada a consolidação, a RFB passou a cobrar juros SELIC sobre o valor dos débitos parcelados em relação ao período entre a adesão e a consolidação.

Alguns contribuintes foram ao Judiciário para alegar que a demora para liberação da consolidação se deu em razão de problemas da própria RFB, e que não seria justo que eles tivessem que pagar juros neste período.

Recentemente, porém, o STJ considerou legítima a cobrança destes juros, pois ainda que o contribuinte não tenha dado causa ao atraso os juros seriam devidos como forma de remuneração pelo não pagamento tempestivo dos tributos devidos.

FAZENDA NACIONAL LANÇA OFENSIVA PARA TENTAR SUBSTITUIR GARANTIAS JUDICIAS POR DEPÓSITO INTEGRAL DA DÍVIDA

Nos últimos meses, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN") pleiteou em diversas Execuções Fiscais em trâmite na Justiça Federal de São Paulo a substituição de seguros-garantia e cartas de fiança (garantias expressamente previstas em lei) por depósito judicial.

Este novo procedimento visa obter garantias mais líquidas em casos em que a PGFN verifica alta probabilidade de ganho no processo.

Ao analisar o pleito da Fazenda Nacional, a Justiça Federal de São Paulo, até o presente momento, proferiu 4 (quatro) decisões favoráveis ao fisco, autorizando a substituição da garantia pelo depósito judicial. Existem, ainda, 15 (quinze) pedidos pendentes de análise.

Esta ofensiva é questionável, uma vez que os seguros e as fianças foram equiparadas pela legislação aos depósitos judiciais e representam uma garantia de alta liquidez (se comparadas, por exemplo, a bens móveis ou imóveis). Além disso, esta medida aumenta a onerosidade da execução fiscal para o contribuinte, que se vê obrigado a disponibilizar grandes quantias em dinheiro em um curto espaço de tempo.

TJ-SP AFASTA A COBRANÇA DE ISS COMPLEMENTAR INSTITUÍDO POR PORTARIA

O Município de São Paulo atribuiu à Secretaria de Finanças a competência para definir preços mínimos a determinados tipos de serviços tributados pelo ISS de acordo com pauta fiscal. A Secretaria de Finanças instituiu mediante Portaria a cobrança de valores complementares que não correspondiam aos valores mínimos estabelecidos em tal pauta.

Recentemente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, analisou um caso relativo a esta cobrança e entendeu que o Município de São Paulo não pode, através de Portaria, instituir a cobrança de valores complementares de ISS, o que violaria não só a hierarquia entre as normas, como também o próprio conceito de preço do serviço como base de cálculo do ISS.

INCIDÊNCIA (OU NÃO) DE ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIA DE SOFTWARE

O Estado de São Paulo, após a publicação do Decreto nº 63.099/17, instituiu a cobrança de ICMS sobre as operações de disponibilização de software por meio de transferência eletrônica, no percentual de 5% sobre o valor da operação.

A análise da constitucionalidade deste decreto foi submetida ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que entendeu que o tema em discussão, na verdade, trataria da ilegalidade ou não do Decreto frente à Lei paulista, o que poderia ser feito pelas Câmaras julgadoras do Tribunal (i.e. não precisaria ser analisada pelo Órgão Especial).

A decisão é bastante negativa, pois traz insegurança para os contribuintes do Estado de São Paulo, e deixa este tema importante ainda em aberto, dependendo de julgamentos individuais pelas Câmaras do Tribunal, que podem adotar posições conflitantes.

LIMITAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS-ST PAGO A MAIOR É INCONSTITUCIONAL

Em outubro de 2016 o STF finalizou o julgamento acerca da possibilidade de os contribuintes do ICMS-ST poderem reaver valores pagos a maior a título desse imposto, quando o valor final da operação não corresponder ao preço estimado pela legislação.

O STF entendeu que, nos casos em que a legislação define uma margem superior àquela que efetivamente ocorre na prática, os contribuintes teriam direito à restituição do ICMS-ST pago antecipadamente.

Na ocasião, o STF também declarou constitucional a Lei paulista que já previa tal possibilidade de restituição, mas para os casos de preço final fixado em atos normativos (a chamada pauta fiscal, que é uma modalidade diferente de definição da base do ICMS-ST).

Além disso, o STF modulou os efeitos de sua decisão, estabelecendo que ela valeria apenas da data do julgamento em diante (19/10/2016).

Depois deste julgamento, o Estado de São Paulo editou diversos atos normativos, culminando no Comunicado CAT 14/2018, que prevê a possibilidade de recuperação do ICMS-ST pago a maior, independentemente da modalidade de definição da base (se por margem de valor agregado, ou se por pauta fiscal), mas apenas a partir de 19/10/2016.

Em 07/08/2019, porém, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou inconstitucionais dois dispositivos da legislação paulista que reconheciam o direito à restituição apenas no caso de pauta fiscal, estendendo o direito à restituição a qualquer situação de ICMS-ST recolhido a maior.

Este julgamento, assim, abre margens para que se pleiteie o direito à restituição do ICMS-ST mesmo antes de 19/10/2016 (mas dentro do prazo prescricional de cinco anos), visto que a legislação paulista que limitava o direito à restituição apenas para os casos de pauta fiscal foi agora declarada inconstitucional.

PAGAMENTO DE ROYALTIES A SÓCIO

Através da Solução de Consulta COSIT 182/2019 a Receita Federal estabeleceu que a indedutibilidade para fins de imposto de renda do pagamento de royalties a sócios está limitada aos pagamentos a pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas no País ou no exterior, que detenham participação societária na pessoa jurídica. Ainda é discutível se a Lei 4.506/64, que criou esta indedutibilidade, se aplica sócios pessoa jurídica, mas esta decisão mitiga bastante o problema ao excluir da indedutibilidade eventuais pagamentos a partes ligadas, mas que não sejam diretamente sócias da fonte pagadora no Brasil.

DIREITO CONCORRENCIAL

ENTRADA EM VIGO DO NOVO REGIMENTO INTERNO DO CADE

No dia 24 de setembro de 2019 entrará em vigor o novo Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE"). O documento foi submetido à consulta pública para contribuições da sociedade no segundo semestre de 2018 e foi aprovado no meio junho pelo Conselho.

Para além da adequação das regras que demonstraram necessidade de reformulação ao longo dos anos, desde a entrada em vigor da Lei 12.529/2011 ("Lei de Defesa da Concorrência"), o novo texto traz alterações referentes às intimações dos atos processuais, aos prazos e à ordem procedimental. Dentre elas, damos destaque aos Embargos de Declaração. Nos termos do artigo 221 do novo Regimento Interno do CADE, os Embargos de Declaração não mais suspendem a execução das decisões do CADE e interrompem o prazo para a interposição de reapreciação.

Com a mudança, encerram-se as discussões sobre a oposição de embargos meramente protelatórios. Por outro lado, o administrado condenado por infração à Lei de Defesa da Concorrência deverá se preparar rapidamente para lidar com as consequências de uma decisão condenatória do CADE, como por exemplo, obter na justiça liminar que suspenda a exigibilidade do pagamento das multas, pois a interposição de Embargos de Declaração não mais obstará o CADE de tomar as medidas para exigir o seu pagamento.

Para acessar a tabela com todas as alterações trazidas pelo novo Regimento Interno, veja o seguinte link:

https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yNAYZD0BRssEbrBLAC93h1_lgqFJvLIWfyOO668jmICQ-M41o5oI36LfpSlUXoXrUjMklCdsLJgr-230vnfERsF

DIREITO PÚBLICO

PUBLICADO DECRETO REGULAMENTANDO O PROCEDIMENTO PARA RELICITAÇÃO DOS CONTRATOS DE PARCERIA NOS SETORES RODOVIÁRIO, FERROVIÁRIO E AEROPORTUÁRIO

No dia 6 de agosto de 2019, foi publicado o Decreto nº 9.957, que regulamenta o procedimento de relicitação nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário. Em 2017, foi publicada a Lei nº 13.448 que institui a relicitação, entretanto, faltava uma regulamentação para o seu procedimento.

Com a publicação deste Decreto, será possível rescindir alguns contratos de grupos que estão passando por dificuldades financeiras (algumas decorrentes da operação Lava Jato) para, assim, efetuar nova licitação, principalmente de rodovias e aeroportos. Nesta transferência, as empresas e grupos que atualmente detêm tais contratos de parceria serão indenizados pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados vinculados a tais contratos. Multas e outros débitos serão descontados do valor da indenização.

Do mesmo modo, o Poder Concedente não perderá os investimentos já realizados e, havendo a troca, poderá continuar com uma empresa financeiramente saudável, a partir de novo processo de licitação.

MINISTÉRIO DA INFRAESTRUTURA PUBLICA PORTARIA QUE ESTABELECE NORMAS PARA ALTERAÇÕES EM CONTRATOS DE ARRENDAMENTO PORTUÁRIO

No dia 14 de agosto de 2019, o Ministério da Infraestrutura publicou a Portaria n° 530, que visa consolidar a formulação de uma política pública para a gestão de contratos e arrendamentos dos portos organizados, devendo dar mais segurança jurídica e destravar investimentos da iniciativa privada. Os principais pontos da nova portaria são as alterações de contratos e a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente das alterações contratuais.

Em contratos de arrendamento de instalações portuárias localizadas em portos organizados, o Poder Concedente poderá autorizar investimentos não previstos contratualmente, condicionado ao atendimento do interesse público.

Ainda, em hipóteses de maior relevância econômica, o Poder Concedente poderá promover a unificação de contratos caso haja requerimento do arrendatário em casos específicos, por meio da incorporação das áreas envolvidas no contrato.

Em relação a prorrogação dos contratos de arrendamento portuário, acontecerá a critério do Poder Concedente, desde que haja cláusula contratual que autorize e mediante a comprovação do benefício da medida em relação a nova licitação.

Segundo o Ministério da Infraestrutura, o arrendatário poderá, com a nova Portaria, realizar investimentos em infraestruturas comuns do porto, incorporar as prorrogações sucessivas para os contratos em vigor, obter maior liberdade para realizar investimentos na área arrendada e ainda, possuirá a substituição de área como uma maneira de gerir e planejar o porto organizado.

O ministro Tarcísio Gomes de Freitas ainda enfatizou que o objetivo desta portaria é dar mais previsibilidade, reduzir os riscos, melhorar o ambiente de negócios e abrir caminho para novos investimentos.

SÃO PAULO PROMULGA DECRETO DEFINITIVO SOBRE PATINETES ELÉTRICOS POR MEIO DE PLATAFORMAS DIGITAIS

No dia 09 de agosto de 2019 a Prefeitura de São Paulo promulgou o Decreto n° 58.907/2019, que regulamenta o uso de patinetes elétricos acionados por meio de plataformas digitais. Em suma, a regulamentação dispõe sobre: (i) o serviço de compartilhamento por plataforma digital; (ii) o credenciamento da Operadora de Tecnologia de Micromobilidade ("OTM"); (iii) as regras de circulação e estacionamento dos patinetes; (iv) os deveres da OTM; e (v) as sanções aplicáveis.

A maior inovação do Decreto foi estabelecer que a devolução dos patinetes não poderá ser feita fora de estações ou fora dos pontos de estacionamento que forem designados.

Dentre as regras mais relevantes, destaca-se: (i) a limitação da velocidade em 20 km/h; (ii) o tráfego permitido apenas em ciclovias, ciclofaixas e ruas destinadas ao lazer; e (iii) que os patinetes deverão ter indicador de velocidade, campainha, sinalização noturna na dianteira, traseira e na lateral, além de que as rodas deverão contar com dimensões de largura e comprimento iguais ou inferiores às de uma cadeira de rodas.

Vale ressaltar que a circulação dos patinetes poderá ocorrer em vias com velocidade máxima permitida de até 40 km/h, sendo vedada a circulação em calçadas, pistas, acostamentos e nas demais vias destinadas a pedestres e veículos. Ademais, não será permitida a utilização deste serviço por usuários menores de idade.

O Decreto entrou em vigor no 10 de agosto 2019 e as operadoras credenciadas terão o prazo de 60 (sessenta) dias para se adaptarem à nova regulamentação.

MERCADO DE CAPITAIS

CVM COLOCA EM AUDIÊNCIA PÚBLICA OPÇÕES REGULATÓRIAS DE CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO DE SANDBOX REGULATÓRIO

Em 28 de agosto, a CVM colocou em audiência pública edital que objetiva a congregação de alternativas de regras de constituição e funcionamento de ambiente regulatório experimental, os chamados "sandbox regulatórios". Vale lembrar que em 13 de junho de 2019, a CVM, o Banco Central do Brasil ("BCB"), a Secretaria Especial de Fazenda do Ministério da Economia e a Superintendência de Seguros Privados ("Susep"), anunciaram a intenção dos reguladores de implementar um modelo de "sandbox" regulatório no mercado brasileiro.

Pesquisas acerca das melhores práticas internacionais no âmbito de criação e funcionamento dos sandboxes foram utilizadas como base para formulação da minuta de instrução ("Minuta"), da qual podemos destacar como pontos de atenção:

  • Pertinência dos critérios de elegibilidade e priorização para participação no sandbox regulatório;
  • Necessidade de estabelecimento de prazo máximo, contados a partir da autorização, para início dos testes, bem como duração máxima do prazo de participação;
  • Efeitos do caráter público das propostas de participação sobre a propensão à apresentação de propostas; e
  • Completude do regime informacional e das regras de comunicação que aplicar-se-ão aos participantes.

O edital, além de expor o panorama histórico, contextualizar o cenário atual e destacar os benefícios esperados da implementação do regime, estabelece alguns limites genéricos, como por exemplo, critérios que serão utilizados na seleção de participantes, formas de monitoramento das atividades destes e informações que deverão constar nas propostas.

Ainda, a Minuta prevê a criação do "Comitê de Sandbox", cujo corpo será formado por servidores da CVM e terá competência de conduzir todas as atividades que se relacionem com o regime ora tratado, bem como de coordenar as atividades relacionadas com sandboxes instituídos por reguladores internacionais e nacionais.

As diversas opções apresentadas pelos participantes acerca dos pontos trazidos ao longo do edital contribuirão na constituição e aperfeiçoamento das regras de criação e funcionamento do regime de sandboxes regulatórios no mercado brasileiro. O edital está disponível para consulta no link http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2019/sdm0519.html, e as sugestões devem ser encaminhadas por escrito para o e-mail audpublicaSDM0519@cvm.gov.br até 27 de setembro de 2019.

CVM ABRE CANAL DE RECEPÇÃO E DEBATE SOBRE INOVAÇÕES FINANCEIRAS

A CVM abriu, em 28 de agosto, o canal chamado "Ponte de Inovação", cuja destinação é exclusivamente receber e debater ideias, bem como esclarecer eventuais questionamentos acerca das inovações financeiras do mercado, tais como tecnologias blockchain, robô advisor, criptoativos, inteligência artificial e regime de sandbox regulatório.

O canal será propício à desburocratização do contato entre o regulado, acadêmico ou empreendedor e os especialistas da entidade, como esclarece Alexandre Pinheiro dos Santos, superintendente geral da CVM. Ainda, nas palavras do superintendente, "a iniciativa está em linha, inclusive, com o Projeto CVM Tech, concluído no início deste ano, no âmbito do qual foi levantada, junto ao mercado, a necessidade de se criar um fórum de discussão sobre inovação e tecnologia no ambiente regulado".

Não obstante a facilidade de contato objetivada com a implementação de tal medida, a CVM espera também que dos debates surjam ideias interessantes que agreguem ao mercado, para que este possa, cada vez mais, ser eficiente e efetivo na utilização de novas tecnologias.

Pesquisas, estudos, casos concretos e ideias de aplicação das inovações poderão ser encaminhadas ao e-mail inovacao@cvm.gov.br, sendo que um dos cinco temas supramencionados deverá estar refletido no assunto da mensagem.

Posteriormente, o Grupo de Trabalho ("GT") irá analisar a demanda e responder o participante, que eventualmente poderá ser convocado a integrar reuniões na CVM. Poderão integrar a reunião também membros servidores da entidade convidados pelo GT, a fim de acrescentar, esclarecer e sanar dúvidas sobre o tema em demanda.

Mais informações podem ser acessadas através do link http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2019/20190828-2.html

CVM DIVULGA ALTERAÇÕES NA INSTRUÇÃO QUE REGULA AS OPERAÇÕES REALIZADAS COM VALORES MOBILIÁRIOS EM MERCADOS REGULAMENTADOS

Em 21 de agosto, a CVM editou a Instrução CVM nº 612 ("Instrução CVM 612"), a qual versa sobre o aprimoramento de regras no âmbito de atuação de intermediários nos mercados regulamentados de valores mobiliários. Neste passo, a Instrução modificou, incorporou e até revogou algumas normas atinentes à Instrução CVM 505, a qual disciplina normas e procedimentos a serem observados nas operações realizadas com valores mobiliários em mercados regulamentados de valores mobiliários.

As alterações trazidas pela Instrução CVM 612 intentam refinar e ornamentar os controles internos de empresas como corretoras e distribuidoras de valores mobiliários no que se refere a questões de segurança cibernética, registro e arquivamento de documentos e planos de contingenciamento.

A Instrução CVM 612 entrará em vigor no dia 1º de setembro de 2020, e pode ser consultada através do link http://www.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst612.html, sendo que a CVM realizará um webinar em 13 de setembro para apresentar a referida norma. As inscrições para o webinar podem ser realizadas através do link https://www.anbima.com.br/pt_br/noticias/webinar-apresenta-alteracoes-nas-regras-para-controles-internos-de-corretoras-e-distribuidoras.htm

ANBIMA PROMOVE WEBINAR PARA SANAR DÚVIDAS ACERCA DO NOVO CÓDIGO DE OFERTAS PÚBLICAS

A ANBIMA coordenou webinar em 13 de agosto de 2019 sobre a nova versão do Código de Ofertas Públicas ("Código"), onde foram debatidas as novas regras e alterações trazidas pelo Código, que passou a viger no dia 03 de junho de 2019. Discussões sobre ofertas de debêntures emitidas com esforços restritos via Instrução CVM 476 ganharam destaque, vez que esta foi considerada uma das mais importantes mudanças trazidas pela implementação do novo Código.

Não obstante, questões relacionadas às novas regras aplicáveis aos agentes de notas, à expansão da atuação do agente fiduciário em questões que se limitavam a ofertas de debêntures via Instrução CVM 400, tais como emissões de debêntures, CRI, CRA, notas promissórias, entre outros, via Instrução CVM 476 e à criação de regras específicas para securitização e ofertas de CRA e CRI também foram alvo de discussão e esclarecimentos entre a entidade e os participantes do webinar.

Das alterações que ainda não foram implementadas, a ANBIMA declarou que está previsto para lançamento até o fim do mês de agosto um sistema próprio destinado a ofertas públicas, inclusive aquelas analisadas através do convênio com a CVM. Assim, através desta plataforma, os documentos solicitados no Código poderão ser enviados de forma digital, e não mais através de um CD, de forma presencial, como é realizado atualmente.

O novo Código é apresentado ao mercado em linha com as medidas tomadas tanto pela ANBIMA como pela CVM e demais reguladores dos mercados financeiros e de capitais, as quais visam trazer maior seguridade para operações realizadas com valores mobiliários no Brasil. Novidades como a apresentação do sumário de debêntures em ofertas públicas com esforços restritos demonstram a preocupação em apresentar ao investidor, mesmo que este seja considerado profissional, as informações da oferta e do valor mobiliário que está sendo ofertado de forma mais clara e objetiva, facilitando, inclusive, a atuação da supervisão na análise dessas operações.

Por fim, resta lembrar que estão sujeitas às disposições do Código as ofertas públicas realizadas no âmbito da Instrução CVM 400, cujos pedidos de registro forem submetidos à análise da CVM ou da ANBIMA, através do convênio celebrado por estas, e as ofertas públicas de ações e debêntures distribuídas com esforços restritos, realizadas no âmbito da Instrução CVM 476.

MEDIDA PROVISÓRIA 881 e PLV 21: IMPACTOS NO MERCADO DE CAPITAIS

Editada no dia 30 de abril de 2019 pela Presidência da República, a Medida Provisória nº 881 possui, de forma geral, viés de declarar os Direitos de Liberdade Econômica, estabelecer garantias de livre mercado, analisar impactos regulatórios, entre outras providências. Após votação do Congresso Nacional, a MP 881 foi transformada no Projeto de Lei de Conversão 21/19 ("PLV 21"), sendo que, no âmbito de Mercado de Capitais, as mudanças foram marcadas por relevantes alterações no Código Civil e na Lei das S.A.

Em alteração inédita para o mercado de fundos de investimento brasileiro, a MP 881 acrescentou ao Código Civil o Capítulo X, que, por sua vez, esclarece, finalmente, qual o conceito de "fundos de investimento". Com redação dada pelo PLV 21, o artigo 1.368-C dispõe, in verbis, que "O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza". Até a edição da norma, entendia-se que os fundos de investimento eram condomínios (comunhão de recursos) sem personalidade jurídica, tendo em vista não constarem no rol de pessoas jurídicas previsto no artigo 44 do Código Civil. A nova definição concluí e define, efetivamente, qual a correta definição dos fundos de investimento. Vale lembrar que que muito embora os fundos de investimento sejam regulados pela CVM, as normas editadas por esta autarquia não possuem força de lei, de forma que a MP 881 representa um marco na indústria dos fundos de investimento.

Na mesma linha, a MP 881 trouxe dispositivos para limitação de responsabilidade nos fundos de investimento tanto dos prestadores de serviços fiduciários quanto dos cotistas. No que se refere aos prestados de serviços, fiduciários do fundo, estes poderão ter sua responsabilidade limitada ao cumprimento de seus deveres particulares, tanto perante ao fundo ao qual prestam serviços quanto entre si. Já quanto aos cotistas, a MP 881 traz a possibilidade de que o regulamento do fundo preveja limitação da responsabilidade dos cotistas ao valor de suas cotas. Ainda que tal ponto dependa de regulamentação específica da CVM, ele representa enorme evolução do atual cenário de responsabilidade ilimitada de cotistas por eventual patrimônio líquido negativo do fundo, principalmente no caso de FIP, os quais, no cenário atual, expõem os cotistas a riscos de patrimônio negativo, devendo estes realizar aportes além dos realizados inicialmente e já previstos.

Com forte destaque para a estruturação de investimentos no Brasil, a limitação da responsabilidade dos cotistas traz segurança de investimento aos investidores estrangeiros que, por estarem habituados a legislações distintas da brasileira, costumam questionar e, por vezes, desistir do investimento ao tomarem ciência do risco trazido pela responsabilidade ilimitada. Com isso, a captação de recursos destinados aos fundos de investimento, seja por investidores locais, seja por estrangeiros, contará com uma maior segurança jurídica. Eventual imposição de limitação de responsabilidade, pela CVM, para os fundos de investimento em participações, fundos de investimento em infraestrutura e fundos de investimento imobiliário terá um grande potencial de atração de recursos, necessários para destravar setores estratégicos para a economia do país.

Por fim, o PLV 21 trouxe a possibilidade que o fundo de investimento possua classes de cotas com direitos e obrigações distintos, podendo, inclusive, constituir patrimônio segregado para cada classe.

No âmbito da Lei 6.404/76 – Lei das S.A., a MP 881 estabeleceu a dispensa da assinatura de lista ou boletim em caso de oferta pública cuja liquidação ocorra através de sistema administrado por entidade administradora de mercados organizados de valores mobiliários. Esta inovação ocorreu devido ao crescente desenvolvimento do mercado de capitais e a necessidade de cada vez mais desburocratizar, facilitar e reduzir custos de investimentos e transação no mercado brasileiro.

Desta forma, em linha com os objetivos gerais da MP 881, as alterações promovidas no âmbito do mercado de capitais visam tanto a desburocratização e flexibilização das legislações e procedimentos quanto a redução de custos, fomentando, consequentemente, o investimento no mercado brasileiro e desenvolvimento de seu setor econômico.

As alterações acima permaneceram no PLV 21, o qual se encontra em prazo de sanção ou veto, até o dia 12 de setembro, e pode ser consultado através do link https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7992045&ts=1565986250252&disposition=inline

DIREITO SOCIETÁRIO e M&A

PUBLICAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS ANUAIS E SEMESTRAIS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Acompanhando as últimas decisões para desburocratizar as atividades comerciais, inclusive para instituições financeiras, o Banco Central do Brasil publicou no último dia 29 de agosto a Resolução n° 4.470, estabelecendo que as demonstrações financeiras semestrais e anuais das instituições financeiras poderão ser publicadas não apenas no sítio da instituição, mas, também, em um repositório na internet, criado especificamente com essa finalidade.

Nesse sentido, as instituições financeiras poderão optar, a seu livre critério de escolha, por usar a internet para publicar suas demonstrações financeiras anuais e semestrais. Essa medida ajudará as instituições a superarem a burocracia e divulgar informações ao público e aos investidores de forma mais eficaz.

A resolução acima mencionada amplia os efeitos da decisão do Conselho Monetário Nacional (CMN), tomada em 30 de maio de 2019, que previu a publicação via internet apenas para as demonstrações financeiras trimestrais e semestrais.

Vale a pena ressalvar que a Administração Federal está deliberando acerca de um instituto similar para as sociedades anônimas, para conceder a elas o direito de publicar suas demonstrações financeiras em suas respectivas páginas da internet.

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